臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上更(一),115,20100819,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(一)字第115號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 何岳澪
選任辯護人 朱立人律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第450 號中華民國98年6 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵續字第31號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

何岳澪連續犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾壹年，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，扣案海洛因貳拾捌小包（淨重6.40公克，空包裝總重6.12公克，純質淨重1.65公克）、電子磅秤壹台、削尖吸管壹支均沒收銷燬之；

空夾鍊袋壹佰伍拾肆只、葡萄糖壹包（驗後淨重3.336 公克）及門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000行動電話（均含SIM 卡）肆具均沒收；

又連續犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，扣案甲基安非他命壹包（驗後淨重1.174 公克）、電子磅秤壹台均沒收銷燬之，扣案門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000（均含SIM 卡）肆具、空夾鍊袋壹佰伍拾肆只均沒收。

應執行有期徒刑拾陸年，未扣案販賣毒品所得新臺幣陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，扣案海洛因貳拾捌小包（淨重6.40公克，空包裝總重6.12公克，純質淨重1.65公克）、甲基安非他命壹包（驗後淨重1.174 公克）、電子磅秤壹台、削尖吸管壹支均沒收銷燬之；

空夾鍊袋壹佰伍拾肆只、葡萄糖壹包（驗後淨重3.336 公克）及門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000行動電話（均含SI M卡）肆具均沒收。

事 實

一、何岳澪明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級、第二級毒品之概括犯意，向綽號「狗仔」之真實姓名年籍均不詳成年男子販入海洛因、甲基安非他命後，在其位於屏東縣東港鎮○○里○○街30號租居處，利用電子磅秤秤重予以分裝成小包裝；

再以每小包新臺幣（下同）500 元至1,000 元不等之價格，自94年3 月間起，以其所有門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號手機為聯絡工具，在附表所示時間、地點，連續多次販賣第一級毒品海洛因予許月娥、王榮樞、楊仙溫，及連續多次販賣第二級毒品甲基安非他命予王豫東、郭慶同、楊仙溫等人施用。

嗣經警接獲線報後，於94年3 月22日15時30分許，持搜索票在上址搜索，並扣得第一級毒品海洛因28小包（淨重6.40公克，空包裝總重6.12公克，純度25.97%，純質淨重1.65公克）、第二級毒品甲基安非他命1 小包（驗後淨重1.174 公克），及其所有供分裝第一、二級毒品販賣所用之電子磅秤1 台、分裝海洛因販賣所用之削尖吸管1 支、葡萄糖1 包（驗後淨重3.336 公克）、供聯絡販賣第一、二級毒品所用之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話4 具（均含SIM 卡）、預備供分裝第一、二級毒品販賣用之空夾鍊袋154 只、及與販賣毒品無關之吸食器1 組、注射針筒54支、現金42,400元、李啟豪所有之0000000000號行動電話1 具（含SIM 卡）等物。

二、案經屏東縣政府警察局東港分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面

一、按被告以外之人於審判中有「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

本件證人許月娥於警詢時為陳述後，嗣於原審審理中經傳拘均未到，此有屏東縣政府警察局97年2 月18日東警分偵字第0970018228號函暨其所附原審法院拘票可憑（見原審卷第260 至263 頁）；

參以證人許月娥於94年3 月20日第1 次警詢陳述雖係先指認超商錄影翻拍照片上持刀強盜者為被告何岳澪，另敘及被告何岳澪有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，且不務正業，故要舉發被告何岳澪等語；

惟其第1 次警詢筆錄至同日13時10分結束，旋於5 分鐘後之同日13時15分即進行第2 次警詢筆錄，陳述有向被告購買第一級毒品海洛因情事（見警聲搜卷第6 至10頁），其先後2 次警詢相隔時間甚短，應係第1 次警詢結束後，員警或證人許月娥認第1 次筆錄有所未盡，隨即補行詢問釐清，此觀其第2 次警詢筆錄內容，員警係就其第1 次筆錄所稱被告現住於屏東縣東港鎮○○街30號一節，詢問其何以知情後，證人許月娥為說明時始陳述向被告購買第一級毒品海洛因之事即可得知（見同上卷第9 、10頁）。

且證人許月娥係因警方提供超商持刀搶案現場之監視錄影帶及翻拍照片供其指認搶嫌，並非請其指證被告販賣毒品之事，而係於詢問過程中，證人許月娥主動指證，難認證人許月娥於上開陳述時，員警有施以不當方法而取得上開證述；

況證人即承辦員警方盈達於本院前審審理中結證稱：「（製作筆錄有無以強暴脅迫或其他不正方法取得證人證述？）沒有」、「（警卷相關筆錄內容，你們是從許月娥的筆錄，一開始是查獲超商強盜案，何岳澪本來是疑似強盜案嫌犯，後來才又指認何岳澪有販賣毒品，筆錄記載是否與事實相符？）相符。

我們有提示強盜案監視器錄影翻拍照片給許月娥指認，當時許月娥是毒品人口，我們提示照片並沒有特定的目標，而是隨機查證，她說她所認識的販毒給她之人曾經穿照片中的衣服、長褲、身材，她一口就咬定是曾經賣毒給她的『加能仔』」等語（見本院上訴卷第63、65頁）。

證人許月娥僅係本案之證人，並非犯罪嫌疑人，員警方盈達顯無必要對證人許月娥為不法取供，其應無甘冒受偽證處罰之風險於法院審判中故為不實陳述之必要，是證人方盈達之證述應屬可信，則證人許月娥上開陳述顯具有可信之特別情況無疑。

又證人許月娥之上開證述對於證明被告是否成立販賣毒品罪具有相當必要性，依上開說明，證人許月娥上開警詢陳具有證據能力。

二、次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

本件證人方志忠、王豫東、郭慶同、楊仙溫於警詢均陳述向被告何岳澪購買毒品，嗣於審判中則均陳述未向被告何岳澪購買毒品，互核不相符合。

查本件係因被告經人檢舉涉嫌超商強盜案，而經檢察官簽發搜索票（見警聲搜字第229 號卷第1 頁），指揮屏東縣政府警察局東港分局執行搜索之結果，查獲被告持有第一級毒品海洛因28小包、第二級毒品甲基安非他命1 小包、空夾鍊袋154 隻、電子磅秤1 台、吸食器1 組、削尖吸管1 支、現金42,400元、葡萄糖1 包（毛重3,063 公克）及門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話（含SIM 卡）5 支等物，有搜索票、搜索扣押筆錄可稽（見同卷第23至28頁）；

屏東縣政府警察局東港分局因而於94年3 月22日以被告另涉施用毒品罪嫌，一併移送臺灣屏東地方法院檢察署。

惟檢察官偵查結果，以被告尚涉有販賣毒品罪嫌，而核發「發回補足調查案件指揮書」，命屏東縣政府警察局東港分局補行調查被告涉嫌使用扣案之上開5 門號行動電話販賣毒品，並命依檢方所調閱之各門號通聯紀錄予以蒐證調查（見核退字第272 號卷第1 頁、第25頁以下）。

屏東縣政府警察局東港分局始依檢察官之指揮，通知方志忠等5 人到案製作警詢筆錄，並經警方蒐證後，移送臺灣屏東地方法院檢察署（見偵一卷第1 至4 頁）；

而方志忠、王豫東、郭慶同、楊仙溫及王榮樞在警詢中均分別供明：有向被告購買毒品之事實。

是本件並非警方主動網羅方志忠等5 人發動蒐證加以詢問，則警方顯無因爭取績效而故為不實警詢筆錄必要已明。

又原審勘驗證人方志忠、王豫東、郭慶同、楊仙溫警詢錄音結果，證人方志忠、王豫東、郭慶同、楊仙溫於警詢均為連續錄音，無遭不當取供情形，有原審勘驗筆錄足憑（見原審卷第153 至158 、160 至164 、168 至185 、205 至216 頁）；

其中證人郭慶同為警詢問時並有其妻陳秀麗在場（見偵一卷第25頁），亦足擔保證人郭慶同警詢之自由陳述；

再證人方志忠、王豫東、郭慶同、楊仙溫上揭警詢陳述均係出於自由意志，亦據證人即員警方盈達、蔡榮柱、許福全、陳志中於本院前審審理中結證屬實（見本院上訴卷第61至69、96至104 、144 至147 頁），足認上揭證人為警詢問時之身體、心理狀況均屬正常，其等陳述時應無受到來自員警、被告或其他外力干擾，其等陳述時之外在環境，顯較其於審理時可能來自人情等壓力，及其他利害考量下所為之陳述具有較為可信之特別情況；

且其等上開證述，為證明被告犯罪事實存否所必要，依上開說明，其等上開警詢陳述均具有證據能力。

又證人王榮樞於警詢時陳述：向被告購買毒品等語，嗣於原審審理中則陳述：未向被告何岳澪購買毒品等語，互核亦不相符合。

本院前審審理時再勘驗證人王榮樞警詢筆錄錄音之結果，其間均密集有敲打鍵盤聲音，並無遭強暴、脅迫等不正方法取供之情形（見本院上訴卷第129 至136 頁）。

其中雖就「願意。

因為我有戒除毒癮的決心，所以我願意到地檢署說明」部分，證人王榮樞是依警詢筆錄的記載之文字照唸，惟此係該次警詢將結束前之例行詢問，並非該次警詢筆錄之重要部分，於被告所涉案情並無影響，尚難執此謂該次警詢筆錄非出於證人王榮樞之自由意志。

況證人王榮樞於接受警詢時，其父母確有在場陪同，為證人王榮樞自承在卷，並為證人即警員蔡榮柱在本院前審審理時證述屬實（見原審卷第124 頁、本院上訴卷第98頁），衡情員警應無在其父母在場目擊之情形下，對於證人王榮樞施以不正方式取供可能。

則證人即員警蔡榮柱於本院前審審理時證述：未以強暴、脅迫等不正方法取得王榮樞等語（見本院上訴卷第98頁），應與事實相符。

證人王榮樞於警詢陳述確係基於自由意志所為，應堪認定。

參以證人王榮樞於警詢時，被告或其有關之人並未在場，並無來自人情等壓力，亦較無其他利害考量，其身心狀況亦屬正常，是其警詢陳述顯較法院審理時可能來自人情等壓力，及其他利害考量下所為之陳述具有較為可信之特別情況；

且其上開證述，為證明被告犯罪事實存否所必要，依上開說明，其上開警詢陳述亦具有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查本判決所引用各項傳聞證據（含符合法定傳聞法則例外之證據），檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，就證據能力部分除上開一、二所述部分外，均表示無意見或同意引為證據（見本院更一卷第48頁），且於本院言詞辯論終結前，對於上開卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，卻未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。

乙、實體方面

壹、有罪部分

一、訊據被告何岳澪矢口否認有何販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：扣案毒品係伊自己施用，並非要販賣，因怕施用過量，才分裝為小包，伊並無販賣毒品云云。

二、經查：㈠94年3 月22日下午3 時30分許，在屏東縣東港鎮○○里○○街30號被告何岳澪住處，經警搜索扣得第一級毒品海洛因28小包（驗後淨重6.40公克，純質淨重1.65公克，空包裝重6.12公克）、第二級毒品甲基安非他命1 小包（驗後淨重1.174 公克）、注射針筒54枝、空夾鍊袋154 個、電子磅秤1 台、吸食器1 組、削尖吸管1 枝、現金42,400元、葡萄糖1 包（驗後淨重3.336 公克）及上開門號之行動電話（含SIM 卡）5 具之事實，有上開扣案物品可佐；

再扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之成分及電子磅秤1 台、削尖吸管1 枝殘留有第一級毒品海洛因、扣案吸食器1 組殘留第二級毒品甲基安非他命，均經鑑定無訛，有法務部調查局鑑定通知書及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可佐（見核退卷第12頁、原審卷第30至32、34頁），此部分之事實，自堪認定。

㈡證人許月娥於94年3 月20日警詢時證稱：「（94年3 月初左右，何岳澪有帶妳至屏東縣東港鎮○○里○○路30號做何事？）我當時是向他買第一級毒品海洛因，當我把錢拿給他後，他說身上並沒有帶，接著他就帶我到屏東縣東港鎮○○里○○路30號取貨」、「當時我是以新台幣500 元之價錢向何岳澪購買1 小包毒品海洛因」、「大約是在94年2 月中旬開始向他購買第一級毒品海洛」、「每次都是我打電話聯絡他後，雙方約定地點見面後才交易」、「（妳都在何處與何岳澪交易第一級毒品海洛因？）先前都在屏東縣東港鎮寶島眼鏡旁的巷子內，直到94年3 月初後都是在他於屏東縣東港鎮○○里○○路30號前交易」等語（見警聲搜卷第9 、10頁）。

而證人許月娥所使用之0000000 號電話於94年3 月11日20時17分27秒確有撥打被告使用之0000000000號行動電話之通話，亦有卷附通聯紀錄可憑（見外放通聯紀錄卷第30頁），是證人許月娥上開證述，已非無據；

又證人許月娥與被告係非常熟之朋友一節，業據證人即承辦員警方盈達於本院前審審理時證述在卷（見本院上訴卷第69頁），被告於原審審理時亦供稱：許月娥係伊朋友等語（見原審卷第47頁），顯見證人許月娥與被告應無任何仇隙，若非被告確有販賣毒品犯行，其焉有蓄意誣攀被告之必要？且證人許月娥接受警詢時原係為指認另強盜案件，並非為指證被告之販賣毒品犯行，其係於員警接續詢問何以知悉被告上開信義街30號住處時，始主動證述被告帶其至該處購買毒品之事實，益見，員警對於證人許月娥應無施以不當之方式以取得其證述，而證人許月娥若有意誣攀，其於第1 次警詢時直接指證被告即可，何須待員警嗣後追問何以知悉被告上開租居地時始陳述曾向被告購買毒品海洛因之事實？此外，復有上開扣案毒品等物可資佐證，足見，證人許月娥上開證述並非虛妄，自堪採信。

則證人許月娥所稱：於94年3 月初向被告購買海洛因等語，應係記憶有誤，其確實購買海洛因之日期應係94年3 月11日無疑。

惟因證人許月娥並未證述其確實向被告購買海洛因之次數，自應依被告最有利之認定，即證人許月娥係於94年2月中旬某日，94年3 月11日分別以500 元之價格向被告購買第一級毒品海洛因各1 次。

㈢證人王豫東於警詢證稱：「（你施用的安非他命是否曾向綽號『加能仔』購買？）我曾向『加能仔』購買過安非他命1次」、「（你於何時、何地向『加能仔』購買安非他命？如何交易？以多少金額購買多少量？）94年3 月20日下午13時許在新園鄉鹽埔村進德大橋下，以新台幣5 百元向他買安非他命一小包（0.3 公克）。

我是以鹽埔公用電話打他行動電話約定上開地點與他交易」、「『加能仔』之真實姓名叫何岳澪」等語（見偵一卷第21、22頁）。

而員警係因線民有提到王豫東係被告朋友，與被告曾經有交易毒品的關係，事後查王豫東有無施用毒品前科，再向王豫東查證等情，並據證人即承辦員警方盈達於本院前審審理時證述在卷（見本院上訴卷第67頁）；

證人王豫東於警詢時亦證稱：伊與被告係朋友等語，被告於原審審理時亦供稱：王豫東係伊朋友等語（見原審卷第47頁），2 人所述互核相符。

顯見證人王豫東與被告應無任何仇隙，若非被告確有販賣毒品犯行，其焉有蓄意誣攀被告之必要？此外，復有上開扣案毒品等物可資佐證，足見，證人王豫東上開證述並非虛妄，自堪採信。

至證人王豫東嗣於檢察官偵查中及原審審理時改證稱：不認識被告何岳澪，未向被告何岳澪購買毒品云云，核與事實不符，應係迴護被告之飾詞，不足採為有利被告之認定。

㈣證人郭慶同於警詢時證稱：「（你於94年3 月1 日至3 月22日這期間所吸食的安非他命是向誰購買的？）是向何岳澪購買的」、「（你與何岳澪是如何聯絡購買毒品？）我是用我的行動電話0000000000號打給何岳澪使用的0000000000聯絡購買毒品」、「（你有無以你的行動電話0000000000打給何岳澪使用的0000000000、0000000000聯絡？）我忘記了」、「（你如何向何岳澪購買安非他命毒品？）都是用電話聯絡約地點交易」、「（你向何岳澪購買毒品每次購買多少？總共購買幾次？）每次購買1 千元，總共購買3 次」等語（見偵一卷第28、29頁）。

而證人郭慶同所持用之門號0000000000號行動電話，與被告所持用之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話，自94年3 月1 日起至同年月22日止，確有多次通聯之事實，此有通聯紀錄在卷可憑（見外放通聯紀錄證物袋）。

是證人郭慶同上開證述，已非無據；

又證人郭慶同與被告係朋友，亦據其證述在卷，被告於原審及本院審理時亦供稱：郭慶同係伊朋友等語（見原審卷第47頁、本院更一卷第82頁背面、第83頁），縱如被告所言曾因賽鴿不見，郭慶同對伊不太諒解，惟衡情尚非重大恩怨仇隙，若非被告確有販賣毒品犯行，證人郭慶同焉有蓄意誣攀被告之必要？又員警係因被告所持用之行動電話與郭慶同之行動電話有通話記錄，才以該通聯記錄詢問證人郭慶同，並無施用不正方法等情，亦據證人即承辦員警許福全於本院前審審理時證述甚詳（見本院上訴卷第102 至104 頁），則員警顯非憑空要求證人郭慶同指證被告販毒犯行，且證人郭慶同上開警詢陳述係出於自由意志，已如上述，是證人郭慶同上開警詢陳述，應與事實相符。

此外，復有上開扣案毒品等物可資佐證，足見，證人郭慶同上開證述並非虛妄，自堪採信。

至證人郭慶同嗣於檢察官偵查及原審審理時改證稱：未向被告何岳澪購買毒品云云，核與事實不符，應係迴護被告之飾詞，不足採為有利被告之認定。

㈤證人王榮樞於警詢時證稱：「（你是否有向綽號『加能仔』何岳澪購買毒品？）有購買毒品海洛因」、「（是於何時，在何地向綽號『加能仔』何岳澪購買毒品？）於94年3 月3日上午零時45分許向綽號『加能仔』何岳澪購買毒品1 小包，價格新台幣1 千元」等語（見偵一卷第36頁）。

而證人王榮樞所持用之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話，確於同日有通話之事實，此有通聯紀錄在卷可憑（見外放通聯紀錄卷第50頁）。

是證人王榮樞上開證述，已非無據；

又證人王榮樞與被告係朋友，亦據其證述在卷，被告於原審及本院審理時亦供稱：王榮樞係伊朋友，無恩怨及金錢、感情糾紛等語（見原審卷第47頁、本院更一卷第82頁背面、第83頁），若非被告確有販賣毒品犯行，證人王榮樞焉有蓄意誣攀被告之必要？又員警係因證人王榮樞係毒品列管人口，偵辦小組提供被告與王榮樞之電話通聯紀錄，才詢問其有無向被告購買毒品情事，詢問時並無施用不正方法等情，亦據證人即承辦員警蔡榮柱於本院前審審理時證述甚詳（見本院上訴卷第99至100 頁），則員警顯非憑空要求證人王榮樞指證被告販毒犯行，且證人王榮樞上開警詢陳述係出於自由意志，已如上述，是證人王榮樞上開警詢陳述，應與事實相符。

此外，復有上開扣案毒品等物可資佐證，足見，證人王榮樞上開證述並非虛妄，自堪採信。

至證人王榮樞嗣於檢察官偵查及原審審理時改證稱：未向被告何岳澪購買毒品云云，核與事實不符，應係迴護被告之飾詞，不足採為有利被告之認定。

㈥證人楊仙溫於警詢證稱：「（何岳澪是於何時開始提供毒品給你施用？）約94年3 月份開始提供毒品給我吸食」、「（當時何岳澪提供何種毒品讓你施用？）第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命」、「（你是以何種價錢向何岳澪購買第一級毒品海洛因來施用？）我是以每小包新台幣500 元或1000元的價錢向何岳澪購買第一級毒品海洛因來施用」、「（你是以何種價錢向何岳澪購買第二級毒品安非他命來施用？）我是以每小包新台幣500 元或1000元價錢向何岳澪購買安非他命，但那時我比較少向他購買第二級毒品安非他命來施用」、「（當時你是如何連絡何岳澪來購買毒品施用？）當時我是以行動電話0000000000撥打何岳澪所有0000000000、0000000000門號來聯絡購買毒品」等語（見偵一卷第41頁背面、第42頁）。

而證人楊仙溫所持用之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000、0000000000號行動電話，確於94年3 月3 日起至22日止有多次通話之事實，此有通聯紀錄在卷可憑（見外放通聯紀錄證物袋）。

是證人楊仙溫上開證述，已非無據；

又證人楊仙溫與被告係朋友，亦據其證述在卷，被告於原審及本院審理時亦供稱：楊仙溫係伊朋友，僅曾向其借車撞壞未修而已，別無其他恩怨及金錢、感情糾紛等語（見原審卷第47頁、本院更一卷第82頁背面、第83頁），若非被告確有販賣毒品犯行，證人楊仙溫焉有蓄意誣攀被告之必要？又員警係因為在搜索何岳澪住處時，查獲何岳澪的行動電話，再從行動電話通聯紀錄查出與何岳澪聯絡的楊仙溫，才向檢察官聲請搜索票去搜索楊仙溫，並問他跟何岳澪的事情；

又在楊仙溫那邊有搜到毒品，就問他毒品來源是不是何岳澪，他原先都說沒有，後來是我們提示他跟何岳澪之間的通聯，他才改稱說有，詢問時並無施用不正方法等情，亦據證人即承辦員警陳志中於本院前審審理時證述甚詳（見本院上訴卷第144 至146 頁），則員警顯非憑空要求證人楊仙溫指證被告販毒犯行，且證人楊仙溫上開警詢陳述係出於自由意志，已如上述，是證人楊仙溫上開警詢陳述，應與事實相符。

此外，復有上開扣案毒品等物可資佐證，足見，證人楊仙溫上開證述並非虛妄，自堪採信。

至證人楊仙溫嗣於檢察官偵查及原審審理時改證稱：未向被告何岳澪購買毒品云云，核與事實不符，應係迴護被告之飾詞，不足採為有利被告之認定。

惟因證人楊仙溫並未證述其確實向被告分別購買海洛因及甲基安非他命之次數，自應依被告最有利之認定，即證人楊仙溫係以500 元之價格分別向被告購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次。

㈦被告為警查獲時持有之第一級毒品海洛因共分裝達28包之多，且分裝之份量，呈現以數種規格，彼此重量相當之情形（即以毛重0.27或0.28公克包裝者，計有6 包；

以0.38或0.39公克包裝者，計有8 包；

以0.4 或0.41公克包裝者，計有12包；

其他另有0.3 公克1 包、2.51公克1 包，見偵一卷第128 至131 頁），復有電子磅秤1 台、分裝用空夾鏈袋達154個及葡萄糖1 包（毛重3.63公克），而扣得之上開5 支行動電話中，除其中門號0000000000號係同案被告李啟豪所申請持用者外（見外放通聯紀錄袋亞太行動寬頻電信股份有限公司檢送該門號基本資料），被告持用多達4 支，以被告自承其僅從事載蝦子販賣之工作觀之，顯超出其生活工作所需，應係供其販賣毒品所用之物。

又上開扣案之毒品均係自被告上衣口袋中扣得，此有卷附照片可憑（見偵一卷第134 、135 頁），若其持有上開毒品僅供施用，僅須於欲施用時取出秤重即可，何須事先備妥多達154 個分裝空夾鏈袋，且予以秤重分裝，徒增分裝過程可能散逸受損之風險？又何須將所有毒品藏放在身上，而非藏放在上址租居處之隱密位置？且上開電子磅秤、削尖吸管、白色粉末（葡萄糖）經送請鑑驗後，電子磅秤、削尖吸管均呈海洛因陽性反應，白色粉末則呈海洛因、甲基安非他命陰性反應，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3 紙附卷可憑（見原審卷第30、31、33頁），參以扣案海洛因之純度僅25.79%，足見扣案扣案葡萄糖係供被告攙入海洛因內，電子磅秤係分裝海洛因及甲基安非他命所用、削尖吸管則係用以分裝海洛因所用，且為被告販賣毒品所用之物，而分裝空夾鏈袋則係預供其分裝海洛因、甲基安非他命之用。

是被告上開所持有之物，顯非僅供施用毒品所必需，而與販賣毒品者之諸多表徵相合，復經上開證人證述甚詳，堪認被告確有販賣毒品之犯行。

㈧綜上所述，被告上開所辯，係屬卸責之詞，不足採信，被告上開犯行已堪認定。

三、按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；

且海洛因、甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。

從而，被告何岳澪上開交易毒品海洛因、甲基安非他命，均具有販賣以營利之意圖甚明。

四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查，被告行為後，刑法已經修正，並自95年7 月1 日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：㈠95年7 月1 日修正公布施行之刑法第33條第5款規定：「五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」

，是依修正後刑法第33條第5款規定，罰金之法定刑為新台幣1千 元以上。

而依修正前刑法第33條第5款規定：「五、罰金：一元以上」，且依罰金罰鍰提高標準條例第1條規定提高10倍，故依修正前之刑法第33條第5款規定，罰金之法定刑為新台幣30元以上。

從而，比較修正前、後之刑法第33條第5款規定，以修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告。

㈡被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

㈢修正前刑法第64條第2項原規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正後刑法第64條第2項係規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」；

刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」，修正後刑法第65條第2項係規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」。

經比較新舊法結果，被告行為後之法律並未較有利於被告，自應適用被告行為時之刑法第64條第2項、第65條第2項。

㈣修正前刑法第51條第5款原規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款規定為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年」，經比較新舊法，自以修正前即被告行為時之法律對被告有利。

㈤又比較新舊法之罪刑孰為最有利，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

經綜合上述之比較，因依修正前刑法規定論處，較有利於被告，故應適用修正前刑法規定。

㈥刑法第59條規定於95年7 月1 日修正公布施行，然本條乃增列文字，將適用條件予以明文化，故無刑法第2條第1項規定之適用。

㈦被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布施行，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

；

修正後同條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」；

修正前同條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

；

修正後同條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」；

經比較新舊法結果，均應以被告行為時之舊法規定較為有利。

五、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前，分別持有毒品之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告先後多次販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係各基於概括犯意為之，皆為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，各以一罪論，並加重其刑（各罪法定刑中之死刑、無期徒刑部分依法均不得加重）。

其所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重。

經查，本案被告販賣第一級毒品之犯行僅有4 次，數量均屬輕微，所得金額2,500 元，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，本院即令處以被告最低刑度，仍均有致情法失平之處，誠屬情輕法重，揆其犯罪情狀客觀上不無堪予憫恕之處，被告上開販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條規定減輕其刑，就此部分並先加後減之。

至被告就其於94年2月中旬販賣海洛因予許月娥部分，雖未據起訴，惟此部分與已起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。

六、原審未詳為推求，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。

審酌被告年輕力壯，卻不事正途，利令智昏，明知海洛因、甲基安非他命對人體身心健康危害之烈，竟仍販賣毒品以圖暴利，除擴大毒品危害範圍外，亦殘害他人身心不淺，且對於國家民族之發展亦有莫大之妨礙，犯後又飾詞圖卸，並無悔意之具體言行，惟被告係販賣海洛因、甲基安非他命予特定對象，而非販賣予不特定人，其戕害他人身心健康情形尚非至為嚴重，及其犯賣毒品海洛因、甲基安非他命價格非鉅、所得不多等一切情狀，就其所犯上開2 罪，爰分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。

扣案白色粉末28小包、白色晶體1 包，經鑑定確係海洛因、甲基安非他命，已如上述；

扣案電子磅秤1 台、削尖吸管1 支經鑑定均呈海洛因陽性反應，上開海洛因、甲基安非他命之包裝袋均難與海洛因、甲基安非他命析離或顯無耗費相當成本、程序予以析離之必要，自應分別視為海洛因、甲基安非他命之一部分，是上開扣案物均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；

扣案門號0000000000、0000000000、0000000000、000000000021號行動電話4 具（均含SIM 卡）係被告所有，已據其於本院審理時供明在卷（見本院更一卷第82頁背面），為其販賣第一、二級毒品所用之物，供其販賣第一、二級毒品所用之物，葡萄糖1包（驗後淨重3.336 公克）則為其販賣第一級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；

空夾鍊袋154 個係被告所有，供其販賣第一、二級毒品預備之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收；

被告販賣第一、二級毒品所得財物6,500 元，雖未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；

至注射針筒54枝、吸食器1 組、現金42 ,400 元、門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）1具，均無從證明與被告上揭販賣毒品犯行有關，均不為沒收之諭知。

至於扣案海洛因、甲基安非他命因鑑驗耗損部分，業經滅失，爰均不為沒收銷燬之諭知，附此敘明。

貳、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另以：被告何岳澪明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，向真實姓名年籍不詳綽號「狗仔」之成年男子販入海洛因後，在其位於屏東縣東港鎮○○里○○街30號租住處，利用磅秤秤重予以分裝成小包裝，再以每小包新臺幣（下同）500 元至1,000 元不等之價格，於94年4 月15、18、21、23日，在屏東縣新園鄉五房村雙園大橋下，連續4 次販賣海洛因予方志忠施用。

因認被告何岳澪涉犯販賣第一級毒品海洛因罪嫌。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；

又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及92年臺上字第128 號判例分別著有判例可資參照。

再按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文。

三、本件公訴人認被告涉有上開販賣第一級毒品犯行，無非係以：⑴證人方志忠警詢之證述；

⑵上開海洛因毒品等扣案物；

⑶法務部調查局鑑定書等為論據。

惟訊據被告堅決否認有何此部分之販賣毒品犯行，辯稱：未販賣毒品予方志忠等語。

四、經查：證人方志忠於警詢固證稱：伊於94年4 月間先後4 次均撥打被告何岳澪之0000000000號電話各購買500 元之第一級毒品海洛因等語（見警聲搜卷第6 至8 頁）；

然證人方志忠於檢察官偵查中則改證稱：未向被告何岳澪購買毒品，警詢係受員警指示而陳述向被告何岳澪購買毒品等語（見偵一卷第177 、178 頁）；

嗣於原審審理中亦結證稱：「（於94年間有無向他買過海洛因？）沒有」、「（於94年4 月25日在東港分局刑事組說被告賣了4 次毒品海洛因給你，是否如此？提示95偵字第1876號警卷第18頁至第20頁）筆錄是警察叫我這樣講的，那一個警察我不知道」、「（你跟何人買毒品？）是跟一個叫做『阿文仔』買的，我從來沒有跟被告買過毒品」等語（見原審卷第107 、108 頁）。

是證人方志忠就有無向被告何岳澪購買第一級毒品海洛因之情，先後證述不一，其警詢之陳述是否可信，已非無疑。

且卷內並無證人方志忠所指被告之0000000000號行動電話通聯紀錄可供比對勾稽，亦難證明證人方志忠上開警詢陳述之真實性。

再者，本件扣案上揭毒品等物，係被告於94年3 月22日15時30分許，為警搜索扣得之物，已如上述，顯與被告是否有證人方志忠指述之犯行無關，自難執為證明被告犯行之補強證據甚明。

則公訴人所舉之上開證據，均不足以證明被告有此部分之犯行已明。

此外，本院復無其他積極證據足資證明被告有此部分販賣第一級毒品犯行，其此部分犯行即屬不能證明，惟公訴人認被告此部分犯行與上開販賣第一級毒品論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 19 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 李政庭
法 官 林水城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 19 日
書記官 蔡佳君
附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬─────────────┬──────┬────┐
│編號│販賣對象│販賣時間及地點            │販賣毒品及數│販售金額│
│    │        │                          │量          │        │
├──┼────┼─────────────┼──────┼────┤
│ 1  │許月娥  │⑴94年2 月中旬某日，在屏東│海洛因各1 小│各500 元│
│    │        │  縣東港鎮寶島眼鏡旁巷內。│包（重量不詳│共1,000 │
│    │        │⑵94年3 月11日，在屏東縣東│）          │元      │
│    │        │  港鎮○○里○○街30號。  │            │        │
├──┼────┼─────────────┼──────┼────┤
│ 2  │王豫東  │94年3 月20日13時許屏東縣新│安非他命1小 │500 元  │
│    │        │園鄉鹽埔村進德大橋下      │包（0.3公克 │        │
│    │        │                          │）          │        │
├──┼────┼─────────────┼──────┼────┤
│ 3  │郭慶同  │94年3 月1 日至同年3 月22  │該期間內先後│每次1,00│
│    │        │日屏東縣新園鄉鹽埔村      │購買安非他命│0 元，共│
│    │        │                          │3 次（重量不│3,000元 │
│    │        │                          │詳）        │        │
├──┼────┼─────────────┼──────┼────┤
│ 4  │王榮樞  │94年3 月3 日0 時45分許屏東│海洛因1 小包│1,000 元│
│    │        │縣新園鄉○○村○○路      │（重量不詳）│        │
├──┼────┼─────────────┼──────┼────┤
│ 5  │楊仙溫  │94年3 月間，地點不詳      │海洛因、安非│各500 元│
│    │        │                          │他命先後各1 │，共1,00│
│    │        │                          │小包        │0 元    │
└──┴────┴─────────────┴──────┴────┘