臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上更(一),117,20100819,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(一)字第117號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1281號中華民國96年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第4543號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年陸月。

扣案之第一級毒品海洛因壹大包、貳拾柒小包（合計淨重貳拾玖點伍伍公克，純度百分之陸拾貳點玖叁，純質淨重拾捌點陸零公克），沒收銷燬之；

包裹上開第一級毒品海洛因之外包裝袋貳拾捌只（總重陸點陸肆公克），沒收之。

未扣案之販賣毒品所得新台幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、甲○○（另案於民國95年8 月29日、30日、31日所犯販賣第一級毒品海洛因罪，經本院於96年11月6 日以96年度上訴字第1934號各判處有期徒刑15年，應執行有期徒刑18年，褫奪公權10年，並業經最高法院於98年12月10日以98年台上字第7509號判決上訴駁回確定在案）明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管查禁之第一級毒品，不得販賣及持有，竟仍基於意圖販賣海洛因牟利之犯意，於民國95年12月6 日某時，在其位於高雄市前鎮區○○○街182 號之租屋處內（下稱衙國一街182 號），以1 小包售價新台幣（下同）1 千元之價格，將海洛因1 小包販賣與蔡福祥施用。

嗣因蔡福祥於95年12月6 日中午12時40分許，在台南縣新營市○○路479 巷67號為警查獲。

蔡福祥（即A1）則於96年 2月2 日向員警檢舉甲○○販賣海洛因一事，員警即於當日持搜索票前往甲○○上開租屋處實施搜索，當場在廚房之冰箱下方（壓縮機旁）扣得海洛因1 大包（毛重26.4公克）及27小包（毛重共9.3 公克），而查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序部分：

一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就鑑定事項有特別知識經驗者、經政府機關委任有鑑定職務者選任一人或數人充之；

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 規定；

其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第198條、第208條第1項分別定有明文。

準此，刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依上開規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

然於司法警察（官）調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力之鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察（官）對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察（官）調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，性質上與檢察官選任或囑託為鑑定者無異，應得為證據。

經查，本件卷附高雄市立凱旋醫院96年2 月12日A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告（見原審卷第31頁）及法務部調查局96年4 月23日調科壹字第09623035600 號鑑定書（見原審卷第54頁），雖均係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係分別由臺灣高雄地方法院檢察署囑託鑑定之書面報告（尿液部分係再轉知高雄市政府警察局苓雅分局），是其既係針對受囑託鑑定之項目所為鑑定結果之書面報告，從而揆諸前揭規定，自屬刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，即均有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。

茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159條之1 至第159條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據。

本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承確有於上揭時間，為警在其租屋處廚房內之冰箱下方查獲其所持有之第一級毒品海洛因1 大包及27小包之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因與蔡福祥之犯行，並辯稱：經警查扣之海洛因係伊買來供自己所施用，惟另又推稱該扣案之海洛因係其子陳元寶施用毒品所剩下的，伊不知道冰箱下方藏有海洛因，因陳元寶不承認，伊只好承認是自己的云云。

二、經查：

（一）本件係高雄市政府警察局苓雅分局員警於96年2 月2 日接獲檢舉而於當日下午5 時20分許，遂持搜索票前往高雄市前鎮區○○○街182 號房屋執行搜索，並於該屋廚房內之冰箱下方查獲白色粉末1 大包及27小包等情，業據證人即警員李世文證述在卷（見本院前審卷第99頁），並有證人A1（即蔡福祥）於警局之檢舉筆錄（警卷12至14頁）、搜索票、自願性同意搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各1 份、及現場照片2 張、扣押物品照片1 張在卷可稽（見警卷15頁、19頁、23至29頁）。

又上開搜索票所載之受搜索人雖載為案外人榮黃美麗，惟參與實施本件搜索之員警即證人宋奎維則證稱：本案是搜索後查獲的，因為榮黃美麗是屋主，當時才誤以為（被檢舉對象）是屋主（黃美麗），而當初是接獲線報去搜索等語（見偵卷第36-37 頁），而上開衙國一街182 號之房屋所有人確為案外人榮黃美麗，且被告係自86年間向案外人榮黃美麗承租並居住迄今等情，業據被告所自承（見偵卷13頁），並供承：目前無人跟伊同住，只有伊1 個人居住，其子陳元寶95年8 月26日被抓去執行等語明確（見原審96聲羈154 號卷第4 至6 頁，原審卷第82頁），核與證人即被告之女婿張森茂於警詢時之證述：「警方執行搜索地點是我岳母（即被告）的住所，該地點是我岳母所承租的。

我小孩要辦理轉學，今天準備在我岳母住處暫住一晚，所以警方執行搜索時我才會出現在該處。」

等語（見警卷第10頁) ，亦大致相符，堪認本件受搜索之當時僅有被告1 人獨住在案發地點，而被檢舉之對象確為被告甚明。

至蔡福祥初於警局檢舉指認時雖曾依警局所提供之照片而誤稱被告為「榮黃美麗」，然稽之其於警詢指認時及於原審審理時之說明係因當時警方所提供之照片與被告有點相似（照片見本院前審卷第115 頁），而該照片上之人其姓名即為「榮黃美麗」，且其僅知道販賣海洛因給他之人綽號為「娟姊」，但並不清楚其姓名年籍等情，並仍堅稱伊認識被告，是跟在庭之被告買毒品，且稱她「娟姐」，而伊於96年2 月2 日晚上9 點50分，於苓雅分局指認一名叫娟姊的人，就是在庭被告。

當時於警詢中無遭警施以強暴、脅迫，警詢筆錄係出於其自由意志，筆錄有閱覽後簽名等語（見原審卷第75-76 頁、第78頁、第81頁、偵卷第36頁、警卷第13頁）。

足見證人蔡福祥初於警局指認時雖曾誤稱被告為「榮黃美麗」，然係因當時警方所提供之照片相貌與被告相似所致，其就販賣海洛因與伊之人係綽號「娟姊」之被告，前後於偵查、原審審理均指證不移，並未誣指或誤認被告，益見證人蔡福祥之指認並無誤認之虞，尚難僅以其初於警詢時依警方提供該屋主「榮黃美麗」之照片而指稱其姓名為「榮黃美麗」，即遽採為被告並未販賣海洛因與蔡福祥之有利憑佐。

是被告前所辯稱：該處房屋係伊兒子陳元寶所租的，伊不知是何時租的，後來伊兒子出事後（因案入獄執行），伊才搬去住，到伊被抓住才住1 個多月云云，顯與事實不符，要難採信。

（二）被告於95年12月6 日某時，在其位於前鎮區○○○街 182號之租屋隔著大門鐵欄杆之空隙內，以每1 小包售價1 千元之價格，將海洛因1 小包販賣予蔡福祥之事實，業據證人蔡福祥迭於偵查、原審審理時證述：「她都坐在客廳，她家大門沒有上鎖，都只有關起來，我都是從鐵門外跟她交易，我將錢塞進鐵門門縫，她就將海洛因從鐵門縫塞出來給我，確實屬實。

我有看到被告，因為欄杆間隔20公分。

我都先喊『娟姊』，再塞錢進去。

我喊的時候，如果她在，她會回話，她只是走近回話，我在外面可以看到她的人。

隔著欄杆，一手交錢一手交貨。」

等語在卷（見偵卷第36頁、原審卷第80頁），並又證稱：95年12月6 日下午12時40分，我有因施用海洛在台南縣新營遭警查獲等語（見原審卷第75頁）；

「我在約一個多月前曾至綽號『娟姊』之住處以新台幣1000元向綽號『娟姊』（即被告）買毒品海洛因1 小包，在高雄市前鎮國中旁公園內施打完後，去新營市朋友住處詢問毒品減害計畫的問題，並於當日（我忘記詳實日期) 被新營分局警方帶回採尿」等語（見警卷第12-14 頁，原審卷第76頁）。

復於本院前審證稱：她家鐵門是條狀，有縫，她從裏面交毒品給伊，伊從外面交錢給她等語明確（見本院上訴卷第69頁）。

核與證人蔡福祥確曾於95年12月6 日下午3 時20分採尿回溯24小時內某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於95年12月6 日下午12時40分許，而為警在台南新營市○○路479巷67號查獲，並經原審以96年度簡字第1355號判處有期徒刑6 月確定在案乙節相符，且有臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第1121號聲請簡易判決處刑書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見原審卷第57至60頁）。

另被告於經查獲之衙國一街182 號之租處大門鐵門亦確有因為直立式條狀之鐵欄杆，復有搜索地點照片影本2 幀附卷可證（見警卷第15頁），亦與證人蔡福祥描述其在被告上開住處之鐵門外面有欄杆而透過欄杆購買毒品等情節相符，足見證人蔡福祥上開證詞，堪以採信。

又被告於案發之際在其租處查扣之白色粉末1 大包及27小包，經送請法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，該送驗檢品28包均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重29.55 公克，純度62.93 ％，純質淨重18.60 公克，空包裝總重6.64公克，有該局96年4 月23日調科壹字第09623035600 號鑑定書1 紙在卷可稽（見原審卷第54頁），亦可證扣案之白色粉末1 大包、27小包確為海洛因甚明，而屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品無訛，故被告販賣海洛因犯行，已至為灼明。

（三）被告雖辯稱：扣案毒品係伊兒子陳元寶入監服刑前施用毒品所剩下的，並非伊所有云云。

惟查，證人陳元寶固曾於原審時證稱：伊在執行前，與被告同住在前鎮區○○○街182 號，屋內冰箱下被搜出之海洛因，係伊之前被查獲前所藏放的，不是被告所有云云（見原審第103-104 頁）。

然其於偵訊已結證稱：「（問：你遭逮捕當天有無留海洛因在你家？）沒有」、「問：有無藏海洛因在你家冰箱下面？）沒有」、「（問：警方於96年2 月2 日下午5 時20分在衙國一街182 號，也就是你遭逮捕前的住處搜到有27小包及1 大包的海洛因藏在冰箱底座內，這些海洛因是否是你入獄前所藏？）不是」、「（問：為何你母親表示那些東西是你藏的？）真的不是我藏的。」

等語詳實（見偵卷第31、32頁），已明確供述上開扣案之海洛因並非伊所有等情，顯與其於原審之證述互有矛盾不一；

而參諸證人陳元寶於原審經交互詰問時，辯護人主詰問以：為何於偵查中稱，該物品不是你所藏放一節時，雖答稱：「因為檢察官訊問我時，我身體不舒服，沒有聽清楚問題」等語（見原審卷第104 頁），然於檢察官於反詰問時，證人陳元寶又答以：「（問：沒有聽清楚是何意？）我不明瞭檢察官之意」、「（問：檢察官是否問你是否藏放海洛因在冰箱下？）檢察官問我東西是不是我的」、「（問：當時你是否回答東西不是你的，回答3 次？）我那時候不明瞭他的意思」、「（問：為何今日辯護人以同樣問題問你，你就聽得懂？）我不知道怎麼說」等語（見原審卷第104-105 頁），足見證人陳元寶於檢察官反詰問時，既能清楚陳述其在偵查時檢察官所訊問之問題，且觀諸其於偵查時所為之陳述，亦明確回答扣案海洛因非伊藏放等情多達3 次，自難認其於偵查中，對於檢察官所訊問之問題有何聽不清楚或不瞭解其意之情，顯見證人陳元寶事後於原審審理時翻異前供，而附和其母即被告而稱本件扣案毒品為其所留下云云，當係為迴護被告所為之詞，自無足採信。

況證人陳元寶業於95年7 月25日因案入監執行，此有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可按（見原審卷第88至90頁），而本件扣案之海洛因則於96年2 月2 日始為警於上揭被告租處所查獲，期間相距已逾6 個月，而證人陳元寶於該期間既已因另案入監執行而未居住於上開被告承租之衙國一街182 號，洵難認扣案之海洛因為陳元寶所藏放。

又上開衙國一街182 號房屋係由被告自86年間起承租並居住迄今一節，已如前述，而證人張森茂、劉千慧於案發之際，雖亦在現場，惟證人張森茂已證稱：伊小孩因要辦理轉學，今天準備要在被告住處暫住一晚，伊是今日才過去的等語，亦如前述，另證人劉千慧復證稱：伊是被告兒子之前女友，今日進入搜索處，是因為要問被告何時去看其兒子等語（見警卷第7 頁），核與被告之供述相符，足認上開扣案之海洛因與證人張森茂、劉千慧均無涉。

而扣案之海洛因既係自被告上開獨居之租屋處廚房內之冰箱下方所查獲，又與其早已入監服刑之子陳元寶及當日始前來之張森茂、劉千慧無何關係，自堪認係被告所有至為明確。

而再依被告所辯稱：扣案毒品係供伊所施用，伊曾於95年7月份於自家內施用一級毒品海洛因。

最後一次也是該次，因只施用一次毒品云云（見警卷第4 頁、本院卷第59頁），惟被告於案發之際所採集之尿液並未經檢出有何毒物陽性反應，復有高雄市立凱旋醫院96年2 月12日濫用藥物尿液檢驗報告1 紙在卷足稽（見原審卷第31頁），顯見被告所辯該扣案毒品係供其施用云云，要不足採信。

是被告持有上開大量之海洛因，既非供已施用，又一再辯稱係其子陳元寶所留下，急於推卸撇清與該查扣毒品之關係，益徵被告持有上開海洛因，係供其販賣之用，已至為明確。

（四）邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，三令五申宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

況乎第一級毒品海洛因經政府查緝甚嚴，而致價格不貲、物稀價昂，且販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。

本件被告平日並無職業，其為家庭主婦等情，業據其自承在卷（見警卷第1 頁），並經證人李世文證述在卷（本院上訴卷第99頁），足見其平日並無何謀生之能力，況其子陳元寶於該期間亦因另案入監執行，亦如前述，被告自有販賣毒品牟利以維生計之需求，故本件被告由上手販毒者處取得毒品後再俟機販賣第一級毒品海洛因之舉，其主觀上確有牟利意圖，亦堪認定。

（五）被告雖另辯稱：蔡福祥有到伊家竊車，因被伊抓到，就說要給伊好看，才會誣指伊云云（見原審第112-113 頁）。

惟被告先於原審多次均供稱：伊沒有販賣海洛因，蔡福祥伊也不認識他等語（見原審卷第12頁、39頁背面、82頁），而至其後始為上之辯詞，顯見其先後供述不一，已難遽採；

況證人蔡福祥果真未向被告購買過海洛因，則何以警方得以依據其所為之檢舉竟得以在被告上開衙國一街182號租處搜扣上開海洛因1 大包及27小包海洛因毒品（合計淨重29.55 公克，純度百分之62.39 ，純質淨重18.6公克），足見被告上開所辯，無從採為其有利之認定。

（六）證人蔡福祥雖於96年2 月2 日警詢時雖供稱：95年10月份間向被告購買毒品，最後1 次約為1 個多月前等語（見警卷第13頁）；

而於偵訊中則證稱：其於95年10月至12月間向被告多次購買毒品海洛因，最後一次交易是95年12月中旬云云（見偵卷第36頁），其另於原審又證稱：伊的毒品都是跟被告買的，從95年10月開始去她家買。

每次購買之數量、金錢，1000元1 小包，3 、4 天去1 次云云（見原審卷第75、76頁），依上證人蔡福祥所證述之購買毒品最後時間及次數雖略有不同，且就購買之方式、地點或稱：是直接至被告家買毒品，有時在門外交易，有時會進入被告家中交易等語（見警卷第13頁）；

或稱：均在鐵門外與被告交易等語（見偵卷第36頁、原審卷第80頁），其上所述雖亦不相吻合。

然其自警、偵、原審及本院前審審理時則均一致證稱：其海洛因係以1000元1 小包購自被告等語不移（見警卷第12至14頁、偵卷第35至37頁、原審第75頁、76頁及本院上訴卷第71頁），並證稱：當日向被告購買海洛因施用後，即被查獲等語（見警卷第12-14 頁，原審卷第76頁），前後亦屬一致無訛，而證人蔡福祥於95年12月6 日下午12時40分被查獲之當日所採集尿液亦經檢出嗎啡陽性反應，而遭原審以簡易處刑判處有期徒刑6 月確定乙節，已如前述，故其縱相隔月餘（96年2 月2 日）始向警方檢舉被告販賣海洛因，惟亦經警方查扣依其檢舉而於當日即在被告上開租屋處廚房之冰箱下方隱密地點查扣本件1 大包海洛因及27小包之海洛因等情屬實，是依此映證，被告販賣海洛因與蔡福祥之時間，應係為95年12月6日，此與卷證資料及事實較為相符。

至證人蔡福祥其餘所證述向被告購買海洛因部分，或因購買之時間不明確，或因購買之次數及屋內、屋外地點相岐，且未經檢察官據以起訴，自難另為被告不利之認定，併此敘明。

（七）綜上所述，本件被告於95年12月6 日之某時，在其位於前鎮區○○○街182 號租屋處內，以1 小包售價1 千元之價格，將海洛因1 小包販賣與蔡福祥之事證已臻明確，本院公設辯護人雖為被告辯護稱：並未同時在被告身上及上開租屋處查獲販毒帳冊、電子秤、分裝工具等相類之物或有當場交易之行為等語，然依前所述，本件被告上開販賣第一級毒品與蔡福祥之事實，已據證人蔡福祥指認明確無訛，並有前揭扣案海洛因可憑，是其販賣第一級毒品之犯行，已洵堪認定，尚難以未經查扣帳冊、電子秤等與販毒有關之物品即遽為有利被告之認定。

是被告及本院公設辯護人前揭所辯各詞，均無從採信。

叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：

一、比較新舊法：按被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項業於98年 5月20日修正公佈，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定本刑：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」；

修正後規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」。

經比較修正前後條文內容，修正後所定罰金刑最高數額較修正前提高，自以修正前之規定較有利於被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定論處。

二、核被告甲○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其持有第一級毒品之低度行為部分，應為販賣之高度行為所吸收不另論罪。

茲衡以被告僅係小盤毒販，本件販毒所得僅1,000 元，其犯罪情節遠比大盤毒梟販入大量毒品並售出嚴重危害社會治安為輕，且現又罹患子宮頸癌、重度憂鬱症，有長庚紀念醫院診斷證明書2 紙在卷可參（見本院上訴卷第34、35頁），本院認如量處法定最低刑度無期徒刑而禁錮終身，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，難謂符合刑罰之相當性，自非無情堪憫恕之處，乃酌情依刑法第59條規定減輕其刑。

三、原審據以論處被告持有第一級毒品罪刑，固非無見；惟查：㈠本件被告所為係犯販賣第一級毒品罪，業經認定如前，原審認被告所犯僅係持有第一級毒品罪，自有未恰。

㈡扣案之海洛因外包裝袋28只，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收，原審依刑法第38條第1項第2款之規定沒收，亦有未合（詳後所述）。

被告上訴意旨否認犯罪，為無理由；

而檢察官上訴意旨認被告係犯販賣第一級毒品，指摘原判決不當，則有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟販售圖利，助長毒品之氾濫，危害國人健康之威脅非輕，且犯後又否認犯行之態度，量刑本不宜從輕，惟念其本件販毒1 次所得僅1000元，情節尚非重大，暨其犯罪之動機、目的、手段、並其品行、智識程度、身體及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。

四、本件扣案之海洛因1 大包及27小包（合計淨重29.55 公克，純度62.93 ％，純質淨重18.60 公克），為第一級毒品，不論屬於何人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；

至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。

又按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

而上開有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限（最高法院90年度台非字第59號判決意旨參照）。

又毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝，是本件扣案之海洛因其外包裝袋共計28只（總重6.64公克），既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有，乃係供被告犯罪所用之物，被告雖否認扣案毒品及包裝袋為所有。

惟本件扣案毒品為警查獲時，係以上開包裝袋包覆毒品海洛因，此有現場照片1 幀在卷可參（見警卷第19頁），佐以警方查扣該批第一級毒品之際，僅被告1 人獨住該租處，業如前述，故上開扣案毒品之外包裝28只均應屬被告所有，且係供其犯本罪剩餘之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。

另被告販賣毒品海洛因1 次予蔡福祥得款1,000 元，雖未扣案，仍屬因犯罪所得之財物，亦應依上開義務沒收之規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 唐照明
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 19 日
書記官 葉淑華
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。