臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上更(一),13,20100810,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(一)字第13號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 洪條根 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第923 號中華民國98年5 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第30112 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一級毒品有罪部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，褫奪公權捌年，未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，褫奪公權捌年，未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月，褫奪公權捌年，未扣案販賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，扣案之海洛因拾伍包暨其包裝袋拾伍個（海洛因合計淨重壹點零叁公克，純度百分之貳叁點零壹，純質淨重零點貳肆公克）均沒收銷燬之。
應執行有期徒刑拾捌年，褫奪公權捌年，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之，扣案之海洛因拾伍包暨其包裝袋拾伍個（海洛因合計淨重壹點零叁公克，純度百分之貳叁點零壹，純質淨重零點貳肆公克）均沒收銷燬之。
事 實

一、甲○○於民國（以下同）92、93年間曾因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經台灣高雄地方法院分別以92年度訴字第2555號判處有期徒刑11月、93年度簡字第987 號判處有期徒刑5 月確定，並經該院以94年度聲字第2711號裁定定應執行有期徒刑1 年3 月；

又於93年間因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第1673號判處有期徒刑1 年2 月確定，上開各罪經接續執行，於95年7 月22日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，詎仍不知悔改，於前案徒刑執行完畢後5 年內，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟各基於意圖販賣海洛因以營利之犯意，分別於附表所示時間、地點，各以附表所示方式、價格，分別販賣海洛因予附表編號1 、2 所示蕭伯昌及編號3 之林國泰，以此方式牟利。

嗣蕭伯昌分別於96年7 月29日上午6 時40分許、同年8 月1 日下午5 時30分許，在高雄市○鎮區鎮○街115 號前、高雄市○鎮區○○路600 巷5 號為警查獲，並依序扣得海洛因各1 包（共2 包，驗後淨重分別為0.055 公克、0.041 公克）；

又警員另於97年1 月24日下午3 時30分許，在高雄市前鎮區鎮○○街278巷6 號甲○○住處執行搜索，並扣得甲○○所有之海洛因15小包（合計淨重1.03公克，空包裝袋總重4.06公克，純度23.01 ％，純質淨重0.24公克），始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局小港、前鎮及苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、證人蕭伯昌、林國泰於警詢之證述：

（一）證人蕭伯昌部分：證人蕭伯昌於96年9 月10日警詢證稱：我有於96年7 月29日上午6 時30分許、同年8 月1 日下午5 時許，在被告甲○○位於高雄市前鎮區鎮○○街278 巷6 號住處，以新臺幣（下同）500 元之價格，各向被告甲○○購買海洛因1 次等語（警四卷第6-7 頁），與其在原審及本院上訴審證述：我沒有向被告甲○○購買海洛因等情不符（原審卷一第208-214 頁、本院卷第101-104 頁），審酌證人蕭伯昌於警詢之陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，且較無時間或動機去編造事實或因同情被告或經被告求情等因素介入影響，客觀上較難認與被告間有勾串情事，又蕭伯昌陳稱與甲○○沒有仇恨及糾紛，被告甲○○於偵查中亦稱：蕭伯昌與我沒有仇恨，也沒有任何糾紛等語（見97年5 月13日偵查筆錄，即偵查卷一第113 頁），雙方既無仇恨糾紛，蕭伯昌應無誣陷之理；

又被告甲○○於偵查中陳稱：是與蕭伯昌合資購買毒品等語，足証被告甲○○與蕭伯昌2 人間確有交付金錢及交付毒品之事實，外觀上是有交錢交貨之事實，因證人蕭伯昌於96年7 月29日為警查獲其涉犯施用第一級毒品犯行，其在偵查中亦仍陳稱：我有於96年7 月29日上午6 時30分許，在被告甲○○住處，以500 元之價格向被告甲○○購買海洛因等語（調偵二卷第3-4 頁），蕭伯昌應無誣陷之理，是由蕭伯昌在警詢陳述時之各種內外部情況觀之，其虛偽陳述之危險性甚低，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明被告甲○○販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 規定，蕭伯昌於警詢中之陳述自有證據能力。

（二）證人林國泰部分：證人林國泰於97年1 月24日警詢時陳稱：我於97年間在被告甲○○位於高雄市前鎮區鎮○○街278 巷6 號住處，以每次500 元之價格，向被告甲○○購買海洛因，97年1 月24日查獲當日我係至該處欲向被告甲○○購買海洛因而遇到警方前往搜索等語（警卷一第19頁），與其在原審證述：我沒有向被告甲○○購買海洛因等語不符（見原審卷第106 頁），審酌證人林國泰於警詢中之陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，且較無時間或動機去編造事實或因同情被告或經被告求情等因素介入影響，客觀上亦較難認與被告甲○○間有勾串情事，又被告甲○○於警訊中陳稱：林國泰是我的朋友，我認識他約有一年多，我與他沒有任何仇恨，亦無金錢糾紛等語（見97年1 月24日警訊筆錄，即警卷一第4 頁），雙方既無仇恨糾紛，林國泰應無誣陷之理；

又被告甲○○於偵查中陳稱：與林國泰合資購買海洛因等語（見偵查卷一第66頁），足証被告甲○○與林國泰2 人間確有交付金錢及交付毒品之事實，外觀上是有交錢交貨之事實，佐以證人林國泰在偵查中亦具結證稱：我有於97年1 月24日下午3 時許，在被告甲○○上開鎮○○街278 巷6 號住處，以500 元之價格向被告甲○○購買海洛因，並直接在被告甲○○家中施用完畢等語（偵卷一第26頁），是其在警詢陳述時之各種內外部情況觀之，虛偽陳述之危險性甚低，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明被告甲○○販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 規定，其於警詢中之證言自有證據能力。

二、證人蕭伯昌、林國泰於偵查中具結後向檢察官所為之證述，證人均未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應適宜為本案之證據而有證據能力。

三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

除上開證據外，本判決下列所引用之證據，業經被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據，審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。

貳、實體部分：訊之被告甲○○否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我並無販賣海洛因予蕭伯昌、林國泰，我打電話給賣毒品的人到我家，我們再合資購買吸食云云。

惟查：

一、販賣海洛因予附表編號1、2之蕭伯昌部分：

（一）查證人蕭伯昌於96年9 月10日警詢時證稱：我分別於96年7 月29日上午6 時30分許、96年8 月1 日下午5 時許，在被告甲○○位於高雄市前鎮區鎮○○街278 巷6 號住處，各以500 元之價格，分別向被告甲○○購買海洛因1 包等語明確（警卷四第5-8 頁），又證人蕭伯昌確分別於96年7 月29日上午6 時40分許、同年8 月1 日下午5 時許，先後在高雄市○鎮區鎮○街115 號前、高雄市○鎮區○○路600 巷5 號為警查獲，並分別扣得海洛因各1 包（驗後淨重分別為0.055 公克、0.041 公克）等情，亦經證人蕭伯昌在警詢證述明確，並有高雄市立凱旋醫院96年8 月7 日高市凱醫驗字第4632、4636號濫用藥物成品檢驗鑑定書2份在卷可憑（調偵一卷第11頁、調偵二卷第6 頁），足見證人蕭伯昌已明確證稱為警查扣之2 包海洛因係向被告甲○○所購買。

況被告甲○○於原審陳稱：96年7 月29日、同年8 月1 日均係與證人蕭伯昌合資購買海洛因等語（原審卷一第34頁），可見被告甲○○亦不否認上開海洛因係其交付證人蕭伯昌，再佐以證人蕭伯昌96年9 月10日之警詢筆錄自始至終均證稱係向被告甲○○購買海洛因，而證人蕭伯昌於原審證稱警詢時員警並無以不正之方法詢問，且其閱覽過筆錄內容，並於該筆錄簽名、蓋指印（警卷四第5-8 頁；

原審卷一第213 頁），復酌以證人蕭伯昌為警查獲並採尿送驗之結果，確呈海洛因之代謝物嗎啡陽性反應，業經調取原審法院97年度審訴字第5667號卷證審閱無訛，並有判決書1 份及高雄市凱旋醫院96年8 月6 日編號A00000000 號、96年8 月13日編號A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告2 份可稽（97年度審訴字第5667號卷第43-45 頁、調偵卷一第11頁、調偵卷二第5 頁），可知證人蕭伯昌確有施用海洛因之習慣，其於96年9 月10日之警詢筆錄內容，應屬真實，可以採信。

（二）證人蕭伯昌於96年7 月29日警詢、同年11月15日偵查中雖均證稱：為警查獲之海洛因係於高雄市前鎮區以500 元之價格向綽號「志明」之男子購買等語（警卷四第9-11頁；

偵卷二第11-13 頁），惟其在原審先稱：為警查獲之海洛因係在公園向綽號「牛肉」之男子購買，嗣又改稱：第1次向「志明」購買，第2 次向「牛肉」購買等語（原審卷一第208- 215頁），可知證人蕭伯昌於96年7 月29日警詢、同年11月15日偵查及原審之證述前後不一，其所證海洛因係向「志明」或「牛肉」購買一節是否屬實，已有疑義；

而其於96年9 月10日警詢時證稱：我96年7 月29日警詢筆錄部分不實在，我為警查獲之海洛因係向被告甲○○購買，而非向「志明」購買，我前次警詢時因害怕遭到被告甲○○報復，故陳述不實等語（警卷四第5-8 頁），可知證人蕭伯昌96年7 月29日警詢及同年11月15日偵查時，係因害怕被告甲○○報復，始證稱為警查獲之海洛因係向「志明」購買，故其於96年7 月29日警詢時及同年11月15日偵查中關於「扣案之海洛因係向『志明』購買」部分之證述與事實不符。

（三）又證人蕭伯昌先於96年11月15日偵查中證稱：我96年9 月10日警詢證稱係向被告甲○○購買海洛因，係因我於我老闆住處附近被警方查獲，擔心會連累我老闆，故如此證述等語（偵卷二第11-13 頁）；

於原審改稱：我96年9 月10日會證稱係向被告甲○○購買海洛因，係因擔心警方會帶我至所任職之公司，老闆知道我施用毒品後會將我資遣等語（原審卷第210 頁）；

嗣於本院上訴審又證稱：因我從被告甲○○家中走出來，擔心警察認為我在幫助被告甲○○販賣毒品，所以才於96年9 月10日第2 次警詢筆錄證稱海洛因係向被告甲○○所購買，當時警察並沒有對我說：如果不說毒品是向被告購買，就要認定我是幫助被告販賣，這是我自己想的等語（本院上訴卷第104 至106 頁），足見證人蕭伯昌就其為何於96年9 月10日警詢中證稱向被告甲○○購買海洛因之原因，前後陳述不一，上開所述是否屬實，顯有疑義。

而證人蕭伯昌既因施用毒品經警查獲，若其海洛因並非其老闆提供，縱係在其老闆住處附近為警查獲，亦不會因此連累其老闆，況依一般經驗，員警對查獲證人蕭伯昌施用毒品案件之處理方式，亦不會因證人蕭伯昌證稱海洛因向被告甲○○購買或向「志明」購買而有不同，況證人蕭伯昌於本院上訴審亦證稱：我並不認識該次製作警詢筆錄之員警楊秋河，楊秋河沒有與我條件交換，製作筆錄時伊確有承認向被告甲○○購買毒品（本院上訴審卷第104 頁），當時警察並沒有對我說：如果不說毒品是向被告購買，就要認定我是幫助被告甲○○販毒等語（已如上述，本院卷第106 頁），足見證人蕭伯昌於96年9 月10日之警詢筆錄，係在意識自由之情況下所為陳述，員警並未以不當方式取供，可信度甚高。

再者，若證人蕭伯昌所施用之海洛因係向「志明」或「牛肉」購買，其對於毒品來源自應知之甚詳，豈會於偵查、原審中就向何人購買海洛因一節前後內容不一，且證人蕭伯昌與被告甲○○係鄰居，平時感情不錯（見原審卷一第211 、213-214 頁及本院卷第103 頁），豈會無故向警方證稱向被告甲○○購買海洛因，而陷被告甲○○入罪之理。

至被告甲○○雖另辯稱上開海洛因係其與證人蕭伯昌合資購買而來云云，惟證人蕭伯昌於偵查中係證稱：我於96年1 月間曾與被告甲○○合資購買毒品等語（偵卷二第12頁），二人就此部分所為陳述，就購買之時間點顯不相同，故無法依此遽認證人蕭伯昌於96年7 月29日、同年8 月1 日為警查獲之海洛因係與被告甲○○合資購買。

綜上，因蕭伯昌陳稱與甲○○沒有仇恨及糾紛，被告甲○○於偵查中亦稱：蕭伯昌與我沒有仇恨，也沒有任何糾紛等語（見97年5 月13日偵查筆錄，即偵查卷一第113 頁），雙方既無仇恨糾紛，蕭伯昌應無誣陷之理；

又被告甲○○於偵查中陳稱：是與蕭伯昌合資購買毒品等語，足証被告甲○○與蕭伯昌2 人間確有交付金錢及交付毒品之事實，外觀上是有交錢交貨之事實，因雙方既無糾紛，蕭伯昌應無誣陷之理，是由蕭伯昌在警詢陳述時之各種內外部情況觀之，其虛偽陳述之危險性甚低，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，應認係販賣，而非合資購買，被告甲○○所辯合資購買係卸責之詞，不足採信，其於96年7 月29日上午6 時30分許、96年8 月1 日下午5 時許，在高雄市前鎮區鎮○○街278 巷6 號住處，各以500 元之價格，分別販賣證人蕭伯昌海洛因1 包之事實，應可認定。

二、販賣海洛因予附表編號3所示林國泰部分：

（一）證人林國泰於偵查中證稱：我於97年1 月24日下午3 時許，至被告甲○○位於高雄市前鎮區鎮○○街278 巷6 號住處，以500 元之價格，向被告甲○○購買海洛因1 包，並在被告甲○○之住處施用，我施用完畢後，警察便來搜索等語明確（偵卷一第25-29 頁）。

而證人林國泰係於上開期日與被告甲○○一同於被告甲○○住處為警查獲，且員警當日在被告甲○○上開住處執行搜索，扣得被告甲○○所有之白色粉末15包，經送驗後確為海洛因等情（合計淨重1.03公克，空包裝袋總重4.06公克，純度23.01 ％，純質淨重0.24公克），有搜索票、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷一第27-32 頁）及法務部調查局濫用藥物實驗室97年5 月29日調科壹字第09723025660 號鑑定書附卷可參（原審卷一第114 頁），足認被告甲○○確實販賣海洛因予證人林國泰。

（二）雖證人林國泰嗣於本院上訴審陳稱：我並未向被告甲○○購買毒品，97年1 月24日製作警詢筆錄時，員警講說如果沒有配合他們的意思，要對其採尿並移送，因當時其另一件被判14年多徒刑之案件尚未執行，怕移送後會被送執行，就依員警意思製作警詢筆錄，嗣於同年2 月19日偵查時，我在偵查庭外遇見一位曾被關過的人，該人表示如果不照警察的意思說會變成偽證，故我始依員警之意思，供稱有向被告甲○○購買毒品云云（見本院上訴審卷第108 頁）。

然查證人即員警蘇平村證稱：當天（97年1 月24日）持搜索票前往被告甲○○家搜索，去的時候林國泰在被告甲○○家，就詢問林國泰為何在這裡，他說要買海洛因，據我們的經驗知道被告甲○○也在販賣毒品，所以一併將林國泰帶回製作筆錄，林國泰雖有承認吸毒，但當時林國泰並非毒品列管人口，且沒有在其身上查獲毒品，林國泰又不同意採尿，因為要採尿送驗後有毒品反應才能移送，故當時無法將林國泰移送或報請檢察官強制採尿，但我們沒有向林國泰表示倘供出被告甲○○有販賣毒品給他，就不移送他涉嫌施用毒品，因林國泰身上沒有毒品，沒有必要說這些，林國泰當場就說要來向被告甲○○購買毒品等語（見本院上訴審卷第94 -96頁），復有上開搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可憑（警卷一第27-32頁）。

另證人即員警陳仁正於本院上訴審證稱：「（被告甲○○問：查獲林國泰時有無和林國泰作條件交換？）我們不會作這種違法的事情。」

等語（本院上訴卷第99頁以下）。

足見員警係先掌握被告甲○○有涉嫌販賣毒品之情資，才聲請搜索票前往被告甲○○上開住處執行搜索，因見證人林國泰在場，並供稱係前往該處向被告甲○○購買海洛因，才將林國泰一併帶回製作筆錄，惟當時並未在林國泰身上查獲毒品，且林國泰又非毒品列管人口（嗣於97年9 月8 日才遭列管，有列管人口基本資料查詢表可證-見本院卷第135 頁），又不同意被採尿，才未對證人林國泰採尿送驗，因無其他積極證據佐證林國泰自白其有施用毒品為真實，才未移送林國泰施用第一級毒品罪嫌，故證人林國泰嗣在本院上訴審證稱因怕被警移送，會並將其送執行另案之徒刑，才配合員警作出對被告甲○○不利之證詞云云，並無可採。

（三）再者證人林國泰於偵查中已明確證稱：我確有於上開時地，向被告甲○○購買海洛因1 包並當場施用完畢，甲○○之綽號「國龍」（台語發音）等語（偵卷一第26頁），且於證述上開事實後，經檢察官詢以：「有何補充？」，證人林國泰證稱：「我會害怕，因為作證而受不利，且被告甲○○的哥哥張凱偉沒有被羈押，我怕我及家人遭到報復，希望檢察官及法官能夠考量我的顧慮。」

等語（偵卷一第27頁），依其所述語氣，平順自然，再佐以卷附被告甲○○、原審共同被告張凱偉之在監在押資料，可知證人林國泰97年2 月19日在偵查中證述時，確實僅被告甲○○在押，被告甲○○之兄張凱偉則未遭受羈押，核與證人林國泰所述內容並無矛盾，此有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表2 份在卷可稽（原審卷二第249 、252 頁），足見證人林國泰所慮尚非無據。

又證人林國泰另案涉犯竊盜、強盜等罪，經法院判處應執行有期徒刑14年7 月部分，係分別於97年3 月17日撤回上訴及同年6 月10日確定送執行，有林國泰之臺灣高等法院前案紀錄表可憑（本院上訴卷第76頁以下），是證人林國泰於97年1 月24日警詢及同年2月19日偵查時，其另案既尚未判決確定，即無送執行之問題，故證人林國泰於本院上訴審證稱怕被移送後會被送執行等語，顯屬無據，且證人林國泰亦無法說明所謂在偵查庭外一位曾被關過的人告知如果不照警察的意思說會變成偽證等語之人究係何人（本院上訴審卷第106 頁），況證人具結後倘能據實證述，並不會構成偽證罪，被告甲○○理應知之甚詳，又豈會輕易相信該自稱曾入獄服刑者之言，益見證人林國泰此部分證詞，亦非可採。

綜上，因被告甲○○於警訊中陳稱：林國泰是我的朋友，我認識他約有一年多，我與他沒有任何仇恨，亦無金錢糾紛等語（見97年1 月24日警訊筆錄，即警卷一第4 頁），雙方既無仇恨糾紛，林國泰應無誣陷之理；

又被告甲○○於偵查中陳稱：與林國泰合資購買海洛因等語（見偵查卷一第66頁）嗣於本院本次審理中自承：「林國泰也是一樣都是來我家跟我一起合資向賣毒品之人來訂購，也是由我打電話接洽，也是賣毒品的人送到我住處，我們付錢後拿到毒品就直接在我家注射」等語（本院99年7 月20日審判筆錄），足証被告甲○○與林國泰2 人間確有交付金錢及交付毒品之事實，外觀上是有交錢交貨之事實，佐以證人林國泰在偵查中亦具結證稱：我有於97年1 月24日下午3 時許，在被告甲○○上開鎮○○街278 巷6 號住處，以500 元之價格向被告甲○○購買海洛因，並直接在被告甲○○家中施用完畢等語（偵查卷一第26頁），恰與本次審理中被告上開供詞相符，已就其何以為警查獲時未在林園泰身上查獲任何當時購得毒品原因為合理陳述，是其在警詢及偵查中陳述時之各種內外部情況觀之，虛偽陳述之危險性甚低，其於警詢及偵查中所為「買賣毒品」之陳述，應屬可信，應認2 人間確係販賣及購買之關係，而非合資購買，被告甲○○所辯合資購買係卸責之詞，不足採信，其於97年1 月24日下午3 時許，在上開高雄市前鎮區鎮○○街278 巷6 號住處，以500 元之價格，販賣海洛因1 包予證人林國泰之事實，亦堪認定。

至林國泰就其購買海洛因情節，初於警訊中固係陳述「剛好要去向他們購買海洛因施用而遇到警方前往搜索」，似尚未著手買賣毒品海洛因，然案發當日証人林國泰之被查獲購買毒品海洛因已受交付並當場施用完畢已據被告於本院供承與林國泰先前偵查中証詞相符之陳述內容，自以此部分相符陳述內容為可採，尚不因林國泰警偵訊陳述之差異可據以此為有利被告之認定，附此敍明。

三、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

況第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，且販賣第一級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告甲○○實無甘冒風險，在與證人蕭伯昌、林國泰並非至親關係之情形下，將毒品無償交付，是被告甲○○應有從中賺取差額利潤以牟利之意圖及事實。

又辯護人及被告甲○○另辯稱：警方是以條件交換方式辦案，如林國泰咬出被告甲○○後，就放了林國泰等語，惟查警員陳仁正於本院審理時已陳明並無條件交換（見99年7 月20日本院審判筆錄），且証人蕭伯昌、林國泰確有毒品案被偵辦，已如前述，並無証据証明警方是以條件交換方式辦案，是被告甲○○上開所辯，不可採信，其有於附表所示時間、地點，分別販賣第一級毒品海洛因予蕭伯昌2 次及林國泰2 次之犯行應堪認定。

四、按毒品危害防制條例第4條第1項於98年5 月20日業經修正公布施行。

行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。

查毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」；

修正後規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。

經比較修正前後條文內容，修正後所定罰金刑最高數額較修正前提高，自以修正前之規定較有利於被告甲○○，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定。

核被告甲○○上開所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

上訴人因販賣而持有海洛因，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

上訴人所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

又上訴人甲○○於民國92、93年間曾因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經台灣高雄地方法院分別以92年度訴字第2555號判處有期徒刑11月、93年度簡字第987 號判處有期徒刑5 月確定，並經該院以94年度聲字第2711號裁定定應執行有期徒刑1 年3 月；

又於93年間因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第1673號判處有期徒刑1 年2 月確定，上開各罪經接續執行，於95年7 月22日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟販賣第一級毒品法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。

再按修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，不可謂不重，若未分別行為人販賣第一級毒品之數量、次數、獲利金額及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害之唯一方法，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有情輕法重之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。

本件上訴人甲○○販賣海洛因對象、次數為蕭伯昌2 次、林國泰1 次，分別得款500 元、500 元、500 元，合計1,500 元，所得財物不多，販賣數量亦少，是被告甲○○此等行為與吸毒者之間，賺取蠅頭小利之有償提供毒品以施用差異不大，其犯罪情節當非大、中盤毒梟者可資等同並論，尤以大盤毒梟販賣第一級毒品數公斤以上，亦少有處以極刑者，是倘處以法定最低度刑無期徒刑，依社會一般觀念及法律情感尚仍嫌過重，堪認其犯罪之情狀尚堪憫恕，而有情輕法重之處，爰就被告甲○○所犯前述3 次販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重）。

五、原判決予以論科，固非無見，惟查：（一）原判決認定證人蕭伯昌於96年7 月29日上午6 時40分許、同年8 月1 日下午5 時許為警查扣之2 包毒品確係海洛因（驗後淨重分別為0.055 公克、0.041 公克），及經警採尿送驗確呈海洛因之代謝物嗎啡陽性反應部分，未引卷附高雄市立凱旋醫院96年8月7 日高市凱醫驗字第4632、4636號濫用藥物成品檢驗鑑定書2 份（毒品部分）及高雄市凱旋醫院96年8 月6 日編號A00000000 號、96年8 月13日編號A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告2 份（尿液部分）作為其認定之證據資料，逕以原審97年度審訴字第5667號判決書為據（原判決第9 頁），與直接審理精神有違，自有未恰。

（二）證人蕭伯昌於原審先證稱：為警查獲之海洛因係在公園向綽號「牛肉」之男子購買，嗣改稱：第1 次係向「志明」購買，「第2 次係向『牛肉』購買」等語。

惟原判決卻記載：「第2 次係向『志明』購買」等語（原判決第9 頁倒數第3 行），核與卷內資料不符，亦有未恰。

（三）證人林國泰於警詢係證稱：我於97年1 月24日當日至被告甲○○住處欲向被告甲○○購買海洛因而遇到警方前往搜索等語，並未證述該日已向被告甲○○購得海洛因，且已在被告甲○○住處施用完畢（此部分僅在偵查中證述），惟原判決卻記載其於「警詢及偵查」均證稱：我於97年1 月24日下午3 時許，至被告甲○○位於高雄市前鎮區鎮○○街278 巷6 號住處，以500 元之價格向被告甲○○購買海洛因，並在被告甲○○住處施用，施用完畢後警察便來搜索等語（原判決第11頁第4-7 行），原判決援引證人林國泰於「警詢」證稱其當日已向被告甲○○購得海洛因並已施用完畢部分之論述，核與證人林國泰之警詢筆錄不符。

（四）原判決既以毒品危害防制條例第4條第1項於98年5月20日業經修正公布，經比較新舊法，認修正前之規定較有利於被告甲○○，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定論處。

惟論罪欄逕引「毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪」（判決書第12頁第21-22 行），未併載明「修正前」，亦有疏漏。

被告甲○○上訴謂未販賣第一級毒品海洛因，雖無理由，但原判決既有上述可議，應由本院將原判決關於被告甲○○有罪部分撤銷改判。

審酌被告甲○○前因施用毒品遭觀察勒戒、強制戒治，當深知毒品對人體之危害性，竟圖一己私利而出售牟利，販賣海洛因，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，復矢口否認犯行，量刑本不宜輕，惟念其販賣毒品次數只有3 次，數量非多，販毒所得僅1,500 元，犯罪情節當非大、中盤毒梟者可資等同並論，其行為所造成危害社會程度尚非鉅大等一切情狀，爰各量處有期徒刑15年2 月，又依被告甲○○販賣海洛因之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，均併予宣告褫奪公權8 年，並定其應執行刑為有期徒刑18年，褫奪公權8 年。

又被告上開3 次販賣第一級毒品所得合計1,500 元，係被告甲○○犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。

扣案之白色粉末15包，經送法務部調查局鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成份（合計淨重1.03公克，空包裝袋總重4.06公克，純度23.01 ％，純質淨重0.24公克），已如前述，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬；

而用以包裝海洛因之包裝袋15 個 ，因已沾附海洛因粉末，經驗上與海洛因粉末無從析離且亦無析離之實益，應一併視為毒品予以宣告沒收銷燬。

至送鑑耗損之海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

又被告甲○○販賣予證人蕭伯昌之海洛因2 包，經原審97年度審訴字第5667號判決宣告沒收銷燬，且檢察官已於98年4 月3 日執行銷燬而滅失，有本院公務電話查詢紀錄表可佐（本院上訴審卷第86頁）；

另販賣予證人林國泰之海洛因1 包，業經林國泰當場施用完畢，亦據證人林國泰證述綦詳，均無庸再予宣告沒收銷燬。

至本件其他扣案物，因無證據證明與被告甲○○本件販賣毒品之犯行有關，爰不予宣告沒收，併此敘明。

六、原判決關於無罪部分（即原判決諭知被告甲○○其他21罪均無罪及共同被告張劉寶、張凱偉16罪均無罪部分，見原判決書第13-23 頁及第24-27 頁附表二所示），已經原審判決確定，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，98年5 月20日修正前毒品危害防制條例第4條第1項，現行毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第37條第2項、第51條第5款、第8款，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 10 日
書記官 黃一秋
附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
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│98年度上訴字第974 號被告甲○○違反毒品危害防制條例案件│
│附表                                                  │
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│編號│交易對象│交易時間│交易地點│交   易   方    式│
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│ 1  │蕭伯昌  │96年7 月│甲○○位│蕭伯昌至甲○○左列│
│    │        │29日上午│於高雄市│住處，向甲○○購買│
│    │        │6 時30分│前鎮區鎮│新臺幣（下同）500 │
│    │        │許      │東一街27│元之海洛因1 包（驗│
│    │        │        │8 巷6 號│後淨重0.055 公克）│
│    │        │        │之住處。│。                │
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│ 2  │同上    │96年8 月│同上    │蕭伯昌至甲○○左列│
│    │        │1 日下午│        │住處，向甲○○購買│
│    │        │5 時許  │        │500 元之海洛因1 包│
│    │        │        │        │（驗後淨重0.041 公│
│    │        │        │        │克）。            │
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│ 3  │林國泰  │97年1 月│同上    │林國泰至甲○○左列│
│    │        │24日下午│        │住處，向甲○○購買│
│    │        │3 時許  │        │500 元之海洛因1 包│
│    │        │        │        │。                │
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