臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上更(一),53,20100831,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(一)字第53號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第411 號中華民國96年9 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第232 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、乙○○曾於民國93年間因毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑3 月、5 月、6 月確定，經接續執行，於94年9 月23日假釋出獄，於94年10月27日假釋期滿視為執行完畢，仍不知省悔。

於95年10月21日3 時許，與代號00000000之女子（年籍姓名均詳卷，下稱Ａ女）、鍾和興及劉婉婷等人，在屏東縣麟洛鄉○○村○○路立志巷40號居住處，共同飲用酒類後，於同日4 時許，Ａ女因不勝酒力，由劉婉婷將Ａ女帶往鍾和興、乙○○同住之房間內休息。

嗣Ａ女因想如廁，乃告知劉婉婷並由其陪同至廁所，劉婉婷旋至另一房間與鍾和興聊天，迨Ａ女上完廁所出來，乙○○竟基於強制性交之犯意，以強暴手段，摀住Ａ女嘴巴，使其無法出聲求救，且強拉Ａ女至房間內，將其推倒並壓制在床上，強吻Ａ女，並強行脫去Ａ女褲子，將其手指插入Ａ女之陰道內，又將其生殖器強行插入Ａ女陰道內，對Ａ女為強制性交行為得逞。

嗣因Ａ女極力抗拒並大聲呼救，乙○○因恐行跡敗露始停止其強制性交行為，Ａ女隨即趁機打開房門逃出，旋即撥打電話予其乾哥賴啟章稱遭人性侵，賴啟章趕至現場後，Ａ女用手指稱遭乙○○性侵害，乃由賴啟章、劉婉婷陪同Ａ女報警查獲上情。

二、案經Ａ女訴由屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分一、卷附屏東基督教醫院性侵害驗傷診斷書1 紙，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項，屬傳聞證據。

惟該診斷證明書係醫生在例行性之診療過中，對病患為醫療行為，醫生係從事業務之人，於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之文書，應屬刑事訴訟法第159條之4第2款之文書，得為證據。

二、卷附內政部警政署刑事警察局刑醫字第0950166697號鑑驗書、第0000000000號鑑驗書各1 份，此類文書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1 至159 條之5 及第206條等規定。

本件鑑定係經檢察官選定囑託機關所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159條第1項所指例外規定，有證據能力。

且被告於原審對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件告訴人Ａ女、證人鍾和興、劉婉婷於警詢中之供證，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告之指定辯護人於原審復明示不同意作為證據使用，依上開法條規定，自不得作為證據。

四、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

本件證人劉婉婷、鍾和興於96年1 月26日偵查中，接受檢察官以證人身分訊問前，已經檢察官以證人具結義務及偽證處罰之規定，並命其朗讀結文後具結（見偵卷第5 頁），已足擔保其證詞之憑信性，而證人於偵查中之證述內容未見有表示或反應「其受不法取供或有非出於其自由意志之陳述」等情，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無「顯有不可信」之情形，而證人劉婉婷、鍾和興嗣後於原審審理中復有到庭接受詰問，亦已充分保障上訴人即被告乙○○（下稱被告）之詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人劉婉婷、鍾和興於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能力。

五、本判決其餘後述所引之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告於原審及本院上訴審或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，相關證據並無違法取得或與待證事實無相當關聯性之情形，認為作為本件之證據亦屬適當，應得為證據。

貳、認定被告犯行所憑之證據及論斷一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱：當天Ａ女酒醉，伊叫劉婉婷扶Ａ女至客廳，劉婉婷卻扶Ａ女到伊房間內休息，後來伊至房間內發現Ａ女躺在伊床上，就叫Ａ女起來，並且罵Ａ女，伊並沒有對Ａ女強制性交云云。

經查：㈠著「四角形」內褲之被告趁Ａ女上完廁所出來，摀住Ａ女嘴巴，強拉Ａ女至房間內，將其推倒並壓制在床上，強吻Ａ女，並強行脫去Ａ女褲子，將其手指插入Ａ女之陰道內，又將其生殖器強行插入Ａ女陰道，抽送二下，因Ａ女抗拒高聲呼叫而停止，對Ａ女強制性交得逞等情，業據證人即告訴人Ａ女於原審及本院上訴審審理中結證明確（原審卷第53頁、本院上訴卷第61、62頁）；

被告亦坦承確著「四角形」內褲，在床上曾出手拉Ａ女（見警卷3 至5 頁、原審卷第60頁背面）證人劉婉婷於偵查及原審審理中亦具結證稱：Ａ女確因酒醉到房間休息，我扶Ａ女去上廁所後，就去另一個房間找鍾和興，後來有聽到Ａ女大叫一聲，隔約1 、2 分鐘，我過去看，剛好Ａ女走出來蹲在房間外面一直哭稱遭「強姦」，Ａ女有打電話給其乾哥，Ａ女乾哥趕到現場後，Ａ女以手指向被告，有提到被乙○○強姦之事，被告沒講話，一直笑等語（偵查卷第6 、7 頁、原審卷第57頁背面、第58頁）；

證人即Ａ女乾哥賴啟章於本院證稱：「是Ａ女打電話給我的，說她被人家性侵害，我就騎機車趕過去」、「她電話中在哭，說被人家性侵害，叫我過去救她，我問她人在哪邊，她跟我講地點之後，我就趕過去了」、「（問：請你把碰到被告經過，詳述一下？）我問我乾妹妹，是誰對你性侵害的，她嚇到不敢說，被告當時在場，她有用手比他（被告）對她性侵害的，我本來要打被告，後來我想想還是帶她去報案，我沒有打被告」、「（問：根據當時狀況Ａ女指證的情況，被告當時是有默認？）他（指被告）沒有立即否認」等語（見本院卷60頁）；

證人鍾和興於偵查中證稱：見到Ａ女在房外蹲哭，打電話通知乾哥，訴稱遭人「強姦」等語（偵查卷第8 頁）；

由證人Ａ女、劉婉婷、賴啟章、鍾和興之證言相互印證以觀均相符合，參以證人Ａ女、劉婉婷、賴啟章、鍾和興與被告並無仇隙，衡情並無挾怨誣攀被告之可能。

㈡證人Ａ女於原審證稱：被告對其強制性交時，伊有推打被告等情（原審卷第53頁背面、第54頁背面），而Ａ女左、右手指甲上所遺留之微物，經檢測其DNA 與被告Y 染色體DNA-STR 型別相同，有內政部警政署刑事警察局96年3 月27日刑醫字第0000000000號鑑驗書附卷可稽（偵查卷第19頁），被告於原審辯稱：伊僅拉Ａ女右手，要把她拉起來，Ａ女雙手沒有接觸到我云云（原審卷第60頁背面），苟係如此，何以Ａ女之左、右手指甲會殘留被告之身上微物？益徵被告所辯並非可採。

再者，鑑定人侯儒君於本院上訴審陳稱：「（此鑑驗書上寫抽取DNA 檢測，定量結果未檢出DNA 量是何意思？）因為沒有找出男性的DNA 。」

、「（本件根據起訴書所載，被告僅在被害人的陰道內抽動2 次就停止，沒有射精，此種情形下，事後採取被害人陰道棉棒是否能夠驗出DNA ？）如果沒有射精的話，如果有進入被害人體內，可能會留下少許的上皮細胞，這樣很可能就在短期間內消失，等到我們採檢體的時候，就沒有男性的DNA ，如果摩擦次數很多，就可以檢驗出來，如果摩擦次數少的話，就檢驗不出來。」

等語（見本院上訴卷第75、76頁」，恰與證人Ａ女所稱被告陽具僅在其陰道內抽插二下，無射精即停止之情形相符；

更何況Ａ女在事發之日，旋往醫院驗傷，迄至審理時，根本未向被告求償（原審卷第59頁背面），其與上開理由貳之一之㈠、㈡各節相互印證以觀，益證Ａ女指訴之憑信性甚高應屬可採，難認Ａ女有請求被告賠償之不法存心而虛揑申告之情狀。

㈢至於被告及其辯護人抗辯稱：比對證人即被害人甲 ○之指訴及證人鍾和興、劉婉婷之證詞，甲 ○既能就其被性侵害之經過及細節，加以清楚描述，可見其當時意識清楚，並無酒醉，然其為何就廁所是否在房間內，以及一出廁所門就被摀住嘴巴，並推倒在床上，加以性侵害等情節，其敘述之情節卻與證人鍾和興、劉婉婷不符，且就其大聲呼叫時，何以證人鍾和興未發覺？及證人劉婉婷究竟何時前去營救？以及被告為何停止對其性侵害等說詞，與證人劉婉婷證述之情節相左，足見證人Ａ女之證言並非真實各節。

惟證人劉婉婷於原審亦證稱：我與鍾和興在另一房間聊天時，有關門等語（原審卷第59頁），是被告以手摀住Ａ女嘴巴，強拉Ａ女至房間，雖會經過劉婉婷與鍾和興聊天之房間（此業經證人劉婉婷、鍾和興於原審結證明確），但因房門有關，而不為房間內之人所察覺，應屬常情。

又證人Ａ女證稱廁所在房間內，及劉婉婷有去敲門，被告才罷手等節，固與證人劉婉婷所證情詞不符（原審卷第57頁背面），但證人Ａ女僅去過案發房間1 次，並非經常出入，且當時遭遇強制性交之突發事故，因內心驚恐，衡情僅會對被害情節記憶較深，而非屬被害情節以外之枝微末節，自無法清楚記憶，亦與經驗法則相合，即難以此遽認其證言非屬真實。

末查，Ａ女之驗傷診斷書除記載被害人有處女膜陳舊性撕裂傷之外，Ａ女之身體並無其他傷痕，至多僅能說明被告對於Ａ女強制性交過程未造成Ａ女有挫傷、紅腫等傷痕而已，不能執此採為有利被告之認定。

又本件事證已甚明確，且勘驗現場至多僅能證明廁所設在何處，對有無強制性交真象之釐清無益，被告請求勘驗現場（本院上訴卷第32頁），核無必要。

㈣綜上，被告所辯，洵屬飾卸避就之詞，不足採信。

事證明確，被告犯行堪予認定。

二、核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。

被告摀住Ａ女嘴巴，強拉Ａ女至房間，應屬其強制性交強暴手段之一部分，不另論以妨害自由罪（最高法院68年台上字第198 號判例意旨參照）。

被告曾於93年間因毒品危害防制條例案件，經法院分別判處有期徒刑3 月、5 月、6月確定，經接續執行，於94年9 月23日假釋出獄，於94年10月27日假釋期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其於5 年內故意再犯本罪，應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。

三、原判決認被告罪證明確，適用刑法第221條第1項、第47條第1項之規定，審酌被告為滿足一己淫慾，竟以強暴手段、方法對Ａ女強制性交，使Ａ女身心受害程度非輕，犯後並無悔意等一切情狀，量處有期徒刑5 年。

認事用法，均無不合，量刑亦甚安適，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

叁、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「 切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 9 月 1 日
書記官 陳武悅
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條第1項
（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。