臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上更(一),83,20100803,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(一)字第83號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
被 告 戊○○
被 告 甲○○
被 告 丁○○
被 告 乙○○
被 告 丙○○
共 同
選任辯護人 張志明 律師
蔡佩樺 律師
上列上訴人因被告懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第7 號中華民國98年10月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第30221 號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

己○○、戊○○、甲○○、乙○○、丙○○共同犯走私罪，各處有期徒刑貳月。

扣案如附表所示之走私漁貨，沒收。

丁○○共同犯走私罪，累犯，處有期徒刑參月。

扣案如附表所示之走私漁貨，沒收。

事 實

一、丁○○於民國（以下同）92年間曾犯懲治走私條例案件，經本院於94年2 月3 日以93年度上訴字第841 號案件判處有期徒刑2 年確定，於94年4 月27日入監服刑，於95年11月3 日假釋出監，於96年3 月23日縮短刑期執行完畢，仍不知悔改，復擔任高雄市籍漁船「生財號」（統一編號：CT6-1062）之船員，與擔任「生財號」漁船船長之己○○，擔任該漁船之輪機長（即大俥）之戊○○，擔任該漁船船員之甲○○（原判決之主文、理由均誤載為吳『宗西』茲予更正）、乙○○，及擔任該漁船廚師之丙○○共6 人，均明知魚類係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）100,000 元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於96年8月28日17時20分許，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於不詳時間，在北緯22度03分、東經116 度57分之作業漁區，向國籍、船名不詳之漁船購買如附表所示之花枝約56.48 噸，沙腸約8.34噸、海大蝦約3.05噸、日月貝約0.08噸、赤仔（身、腳）約20.08 噸、鰻魚約0.03噸、軟絲約42.86 噸（合計約130.92噸，業已責付船長己○○，乘上實物冰重比0.8 至0.9 ，總淨重約115.507 噸），旋即由真實姓名年籍不詳之成年男子搬上「生財號」後，再由己○○、戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等6 人共同將之搬運裝載於船艙內，運送上開漁類，於96年9 月24日2 時20分許進入高雄第二港口欲販售圖利時，為行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊查獲，並將上開漁獲過磅秤重及拍照，並向行政院農業委員會漁業署請求協助諮詢判定後而查悉上情。

二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、証据能力部分：

一、刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第一百九十八條、第二百零八條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

然於司法警察（官）調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力之鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察（官）對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察（官）調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，性質上與檢察官選任或囑託為鑑定者無異，應得為證據。

查本件漁業署函附之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」係本案案發後，第五岸巡總隊中和安檢所填具「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」，送請漁業署協助諮詢，傳真末蓋有漁業署圓戳之事實，有該等傳真及諮詢表可按（見警卷第39、40頁）。

其次，依漁業署技正李俊文之證述及該署九十七年五月二十日漁二字第0971210252號函文，可知查緝機關填具前開諮詢表併檢附漁撈情況等資料，提出需求後，漁業署即以隨機方式，送請該署「漁產品是否為漁船自行捕獲諮詢小組」之諮詢委員，綜合研判提供專業諮詢意見後，再由漁業署綜整傳真回復查緝機關（見偵卷第十一頁、第一審卷第八一頁）。

從形式上觀察，似係以漁業署名義提出，而非個人實施之鑑定或意見，自無鑑定前應具結之問題，該「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」係以漁業署名義函覆之諮詢鑑定意見，應有証据能力。

二、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。

茲查，本件生財號漁船漁獲計算淨重列表係海岸巡防總隊員警，於查緝當時就「生財號」運載進港之漁獲重量所為之紀錄，自屬上開所規定例外得為證據之公務員職務上製作之紀錄文書，自應認其具有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查被告等人及辯護人於審理時，已表示除前開外，對於本案其餘卷證之證據能力均同意列為證據（見99年5 月10日本院準備程序筆錄），且於本案審理調查證據時，未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5 規定，被告等人之陳述，及其他之具領保管切結書、漁船進出港檢查表、農委會漁業署函暨附件、漁貨交易計價單、照片等文書資料，審酌上開證據並非不法取得，且其作成時之情況，認為適當，自得採為證據能力。

貳、實體部分：

一、訊之被告己○○、戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○6 人均否認走私，均辯稱：漁貨均係我們自行捕獲云云。

惟查：

（一）被告己○○擔任上開「生財號」船長，戊○○擔任輪機長、甲○○、丁○○、乙○○擔任船員、丙○○擔任廚師，渠等6 人於96年8 月28日下午5 時20分許，由高雄第二港口中和安檢所報關出港，前往北緯22度03分、東經116 度57分之作業，嗣於96年9 月24日2 時20分許載運前開漁獲進入高雄第二港口等情，為被告己○○、戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、張有6 人所不爭執，並有漁船（貨）具領保管切結書1 紙、行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五岸巡總隊扣押物品目錄表1 份、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表2 紙、高雄市一百噸以上漁船進出港申請書1 紙、機漁船（含船員）進出港檢查表2 紙（見警卷第41頁至第47頁）、現場照片27紙（見警卷第51頁至第64頁）可證，此部分已堪認為真實。

（二）按行政院於九十二年十月二十三日公告之「管制物品項目及其數額」丙項管制進口物品五、「海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、……」，雖於97年2 月27日公告修正之「管制物品項目及其數額」丙項第5款，有規定：一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10 萬 元或重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品。

質言之，當⑴一次私運非自行捕獲之魚、蝦、貝類、小卷及蟹等漁獲，⑵原產地為大陸地區，⑶完稅價格計算超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤，以上3 要件均具備，即為「管制物品項目及其數額」丙項第5款所欲規制之管制進口物品。

查行政院依法公告管制進口之物品，於行為後裁判時雖經重行公告，僅係行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，無論公告內容有如何變更，其效力皆僅及於以後之行為，無溯及既往而使公告以前之走私行為受何影響，是其事實之變更，其效力僅及於公告以後之行為。

本件被告等於96年9 月24日未經申報，單次出海即運載總重量超過1,000 公斤之漁貨入港，屬於海關進口稅則規定之漁類，進入我國領海等情，有前開證據足資證明，其屬嗣後事實之變更，仍不影響於其先前之走私行為。

（三）查本件漁業署函附之「一、緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」之鑑定意見，認「依所送資料顯示，該漁船作業海域經緯度是在東沙北方約81浬，距高雄二港口約185浬，可作業日數約23天，漁獲量130.92噸，均為紙箱外套麻袋包裝分類，該船之主漁業種類為單船拖網，無兼營其他漁業，本航次從事底拖網作業，拖網具堆置滑道閘門前，分離式拖網絞機安裝於滑道兩側，空間狹窄，拖網作業困難，左、右網板豎立靠網板駕旁，無拖網作業所需之配件，及最近使用過之跡象。

二、漁獲有花枝、海大蝦、赤仔、軟絲、沙腸、日月貝及鰻魚等7 種，其中漁獲魚類只有鰻魚1 種，漁獲組成不合理，日月貝處理只剩貝柱，鰻魚去頭剖腹處理，蟹去背蓋處理成蟹身及螯腳，均需花人力與時間處理，與拖網實際作業人力及漁獲處理情形不符，依据水試所研究報告，花枝、軟絲、赤仔、沙腸不是該海域拖網主要漁獲物。

三、另查本署「大陸船員管理系統」及「遠洋漁業管理系統」，該船於本航次作業期間，並無報備境外僱用大陸及外籍船員相關資料。

四、綜上所述，本案船上漁獲應非自行用底拖網作業捕獲」等情（見警卷第39、40頁）。

又經漁業署附照片補充說明，認依照片第十三張顯示分離式拖網絞機安裝於滑道兩側，空間狹窄，拖網作業困難，依照片第五、六張所示，左、右網板豎立靠網板駕旁，無拖網作業所需之配件，及最近使用過之跡象，並詳細說明其漁獲組成不合理，及作業人力不足之依据，此有行政院農業委員會漁業署97年6 月26日漁二字第0971212687號函可稽（見原審訴卷第104 頁以下）。

是該漁船之漁獲經前述鑑定意見及補充說明，認並非自行捕獲，應堪認定。

（四）按一般自行捕撈之漁獲，會夾雜為數不少之泥沙、雜魚，且漁民出海作業，為求在有限時間內發揮最大效能，必然竭盡全力捕撈漁獲，並無充裕時間可迅速處理雜魚、泥沙，且漁獲上岸前，海上淡水有限，甲板隨時會遭漁獲污染之情形下，亦無先行清理之必要，始符常情。

查本件「生財號」若有捕魚，應會有一些底層雜魚類或泥沙，雜魚類仍有經濟價值，但漁船內各艙均未看到這些雜魚，且漁獲均已處理好放在箱子裡面，其捕漁設備已生鏽，漁具、漁網完好無使用之跡象，此有警卷照片可憑，且漁船上極為忙碌，並無時間、亦無必要先行清理甲板，或將漁獲先行分類處理，復亦未見經處理後之雜魚，此與常情不符，被告等辯稱漁貨均係自行捕獲云云，尚無足採。

（五）辯護人另辯稱：捕撈工具浸泡過海水後很快就會生銹，被告等人所載運入港之數量，並非不合理等語，惟查捕漁一般會有一些底層雜魚類或泥沙，雜魚類仍有經濟價值，但本件漁船內各艙均未看到這些雜魚，且漁獲均已處理好放在箱子裡面，且沒有雜魚等情，此與一般捕漁會捕獲各種魚類並夾雜泥沙之情況不符，是該漁船之魚貨應非自己捕獲而來，已如前述，辯護人所辯亦非可採。

綜上所述，查「生財號」漁船前往北緯22度03分、東經116度57分附近海域，依地圖係屬大陸沿海，又該漁船若有捕魚，應會有一些底層雜魚類或泥沙，雜魚類仍有經濟價值，但該漁船內各艙均未看到這些雜魚，且漁獲均已處理好放在箱子裡面，其捕漁設備已生鏽，漁具、漁網完好無使用之跡象，此有警卷照片可憑，且一般而言，漁船上極為忙碌，並無時間、亦無必要先行清理甲板，或將漁獲先行分類處理，復亦未見經處理後之雜魚，此與常情不符，經鑑定意見亦認非自行捕獲，足証該漁船之漁貨係購得，事証明確，被告等辯稱漁貨均係自行捕獲云云，所辯係卸責之詞，不足採信，其等犯行均已堪認定。

二、核被告己○○、戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○6 人所為，均係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口逾公告數額罪。

被告己○○、戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○6 人間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告丁○○於92年間曾犯懲治走私條例案件，經本院於94年2 月3 日以93年度上訴字第841 號案件判處有期徒刑2 年確定，於94年4 月27日入監服刑，於95年11月3 日假釋出監，於96年3 月23日縮短刑期執行完畢之事實，業經被告陳明，並有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審不察，遽諭知無罪，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，自應予撤銷改判，審酌被告己○○、戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○6 人私運約漁貨進口，危害國家關貿利益與社會經濟秩序，其等均係漁民，為生活所迫才走私漁貨，該漁貨是民生必需品，且嗣後該類漁貨已經主管機關改為核准後准許進口，及其等動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，爰量處被告己○○、戊○○、甲○○、乙○○、丙○○各有期徒刑2 月，被告丁○○有期徒刑3 月。

又被告己○○、戊○○、甲○○、乙○○、丙○○5 人現另有走私案正審理中，被告丁○○是累犯，有被告等之前科表可憑，均無法或不宜判處緩刑，附此敘明。

扣案如附表所示之走私漁貨，均係被告己○○、戊○○、甲○○、丁○○、乙○○、丙○○等6 人所有，且為被告等6 人共同犯私運管制進口物品犯罪所得之物，且遍查卷內並無已經海關予以行政沒入之資料，依責任共同原則，仍應依刑法第38條第1項第3款之規定予以宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第12條、第11條，刑法第28條、第38條第1項第3款，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
書記官 黃一秋
附錄本件判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條第1項
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌───────┬─────┬─────┐
│  品名        │  單位    │  數量    │
├───────┼─────┼─────┤
│  花枝        │  公斤    │ 56480    │
├───────┼─────┼─────┤
│  海大蝦      │  公斤    │  3050    │
├───────┼─────┼─────┤
│赤仔（腳、身）│  公斤    │ 20080    │
├───────┼─────┼─────┤
│  軟絲        │  公斤    │ 42860    │
├───────┼─────┼─────┤
│  沙腸        │  公斤    │  8340    │
├───────┼─────┼─────┤
│  日月貝      │  公斤    │    80    │
├───────┼─────┼─────┤
│  鰻魚        │  公斤    │    30    │
└───────┴─────┴─────┘