臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上更(二),15,20100309,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(二)字第15號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳富勇律師
上列上訴人即被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1211號中華民國97年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第34708 號，追加起訴案號：同署97年度偵字第14952 號），提起上訴，判決後，經最高法院第2 次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告甲○○共同販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑肆年。
扣案之海洛因捌包( 其中陸包驗後淨重合計為壹拾伍點捌壹公克，其中貳包驗後淨重分別為零點零柒壹公克、零點零伍伍公克），及上開毒品之包裝袋捌個，均沒收銷燬之；
扣案之帳冊貳本、電子秤壹個、夾鏈袋伍佰個、行動電話壹支及門號0000000000號之SIM 卡壹張，均沒收之；
扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元，與鄭鴻基連帶沒收。
事 實

一、甲○○與鄭鴻基（業經判處罪刑確定）係男女朋友，自民國96年6 月28日起租屋同住於高雄縣鳳山市○○路113 之1 號2 樓2 室，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣，由鄭鴻基在高雄縣鳳山市○○路上「酷酷龍」遊戲場內，向姓名年籍不詳綽號「成仔」之成年男子販入數量不詳之第一級毒品海洛因，在上開住處以電子秤、夾鏈袋予以分裝後，竟共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛之犯意，並以其所有門號0000000000行動電話為對外聯絡工具，於96年11月25日，余佳展以門號0000000000號之行動電話撥打鄭鴻基所有門號0000000000號之行動電話，由甲○○接聽，而向甲○○表示欲購買金額1,000 元之海洛因，並約定交貨之時、地，由甲○○在高雄縣鳳山市○○路21世紀大賣場附近交付海洛因予余佳展並收取價金，計1 次。

嗣因警方接獲匿名檢舉，有人在高雄縣鳳山市○○路113 之1 號公寓樓梯口販毒，乃於96年12月2 日起即在新富路及新甲路上某幼稚園旁埋伏，並於同年12月4 日晚間9 時50分許，發覺甲○○在公寓樓梯口陸續與2 名男子交談，經警上前盤查，甲○○即從褲子口袋拿出海洛因2 包（驗後淨重分別為0.071 公克、0.055 公克），並供承販賣毒品，且毒品來源為其男友後，指明並帶警前往其2 樓住處，查獲鄭鴻基正在桌上分裝毒品，並扣得海洛因6 包（合計驗後淨重15.81 公克）、安非他命1 包（驗後淨重1.677 公克）、電子秤1 個、玻璃球1 個、夾鏈袋500 個、帳冊2 本、行動電話1 支、門號0000000000之SIM 卡1 張及現金136,600 元。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並於原審審理中追加起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條及159 條之1第2項分別定有明文。

證人即共同被告鄭鴻基及證人余佳展於檢察官偵查中所為之證述，被告甲○○並未主張並釋明有何不可信之情事，又證人即共同被告鄭鴻基及證人余佳展亦未提及檢察官在偵查時有何不法取供之情形，且於法院審理中經傳訊到庭作證，已賦予被告甲○○交互詰問之機會，上開偵查中之證述，應具有證據能力。

至於證人即共同被告鄭鴻基於警詢及偵查中未具結之陳述，業經被告、辯護人及檢察官同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，均於被告自由意思，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，是其於警詢、偵查中之陳述應具有證據能力。

二、本判決後述所引其餘之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、辯護人及被告或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無違法取得之程序瑕疵，復無證明力過低等情形，認為適當，應得為證據。

貳、實體部分

一、訊據被告甲○○坦承有於高雄縣鳳山市○○路21世紀大賣場附近，與鄭鴻基共同販賣第一級毒品海洛因1 包予余佳展，並收取價金1000元交給鄭鴻基之事實，惟辯稱：販賣第一級毒品海洛因1 包予余佳展之日期，伊不能確定云云。

二、本院查：

(一)、證人余佳展於警詢時證稱：「伊向鄭鴻基購買海洛因，地點是在高雄縣鳳山市○○路21世紀大賣場停車場，每包一千元，以伊行動電話0000000000撥打鄭鴻基0000000000號電話連絡約定上述地點交易，甲○○曾拿一次毒品給伊，96.11.25、30日有四次與鄭鴻基0000000000通聯紀錄即是向他們購買毒品之通聯」等語（見警(三)卷第31頁至第32頁）；

於原審審理及檢察官偵查中證稱：「伊在96年10月至12月間向鄭鴻基買過3次海洛因，每次都買1,000元左右，數量1 小包，交貨地點都在高雄縣鳳山市○○路21世紀大賣場附近，第1次跟第3次是鄭鴻基拿給伊，第2 次是甲○○拿給伊，該次是伊打電話跟鄭鴻基聯絡要買海洛因，在電話中跟伊講電話的那個女的，雖然沒有說她是甲○○，但是她說她是鄭鴻基的女朋友，因為先前鄭鴻基有跟甲○○一起來跟其借VCD，伊就有見過甲○○，所以伊可以確定電話是甲○○接的，伊在電話中直接跟甲○○講要買的數量跟金錢，就說拿1，1是指1,000 ，並跟她約交貨的時間、地點，甲○○就拿到高雄縣鳳山市○○路21世紀大賣場附近給伊，甲○○就是庭上之被告。」

等語（見原審卷(二)第6頁至第17頁、偵卷第8頁）；

復於本院發回更審前審理中亦證稱：「向鄭鴻基買過海洛因，都是伊打電話給鄭鴻基，被告甲○○有接過電話一次，記得那次買了一千元，甲○○那次交毒品給我」等語（見本院上訴卷(一)第172 頁）。

此外，並有鄭鴻基所有門號0000000000申請資料、余佳展所有門號0000000000號申請資料、鄭鴻基所有門號0000000000號與余佳展所有門號0000000000號於96年11月25日、30日之雙向通聯紀錄（見警( 二) 卷第11頁至第12頁、第16頁）及扣案帳冊2 本在卷可稽。

是被告甲○○確有與鄭鴻基共同販賣第一級毒品予余佳展1 次，並由被告甲○○交付毒品一小包予余佳展後收取價金一千元之事實，應可確認。

(二)、雖被告甲○○辯稱：販賣第一級毒品海洛因1 包予余佳展之日期，伊不能確定云云。

選任辯護人亦為被告甲○○辯護稱：被告甲○○有賣海洛因予余佳展，亦係在96年11月12日即被告甲○○年滿18歲之前云云。

然查，被告甲○○固辯稱：販賣第一級毒品海洛因1 包予余佳展之日期，伊不能確定云云。

惟於原審業已供承96年11月間確有與鄭鴻基共同販賣毒品海洛因等語（參照原審卷(二)第186 頁、卷(四)第5 頁），而共同被告鄭鴻基於本院發回更前審理時則明確供稱：「於96年11月25日有叫被告甲○○拿毒品至高雄縣鳳山市○○路21世紀大賣場附近給余佳展。」

（見本院上訴卷(一)第81頁）又參以證人余佳展於警詢時證稱：「伊向鄭鴻基購買海洛因，以伊行動電話0000000000撥打鄭鴻基0000000000號電話連絡約定上述地點交易，甲○○曾拿一次毒品給伊，96.11.25、30日有四次與鄭鴻基0000000000通聯紀錄即是向他們購買毒品之通聯」等語（見警卷（三）第31頁至第32頁）；

於本院發回更審前審理時復到庭證稱：每次向被告鄭鴻基買毒品均以0000000000號手機聯絡等語明確（見本院上訴卷（一）第173 頁背面），而上述余佳展所有門號0000000000號手機於96年11月25日確有撥打鄭鴻基所有門號0000000000號各2 次之通聯紀錄，足認被告甲○○係在96年11月25日販賣海洛因予余佳展。

此外，證人即共同被告鄭鴻基於警詢供承伊與甲○○是男女朋友，並同居在一起，因家庭經濟因素及施用毒品錢，所以才開始販賣毒品牟利，甲○○有時替伊出面交易，並收取販賣所得交回給伊等語（警卷（一）第7 頁）於原審審理中證稱：「我們生活費跟吸毒的錢是販賣毒品的錢支付的」、「甲○○知道其在販毒，也知道幫其送的是海洛因，錢會順便幫其帶回來。」

等語（見原審卷( 一) 第131 頁、第132 頁），足認被告甲○○與共同被告鄭鴻基二人就該次販賣海洛因予余佳展之犯行，有犯意聯絡及行為分擔。

是被告甲○○確有於96年11月25日與共同被告鄭鴻基共同販賣海洛因予余佳展之事實足堪認定。

(三)、被告甲○○於96年12月4日晚間9時50分許，在上開處所經員警李家德盤查時，即自其褲子口袋拿出海洛因2 包（驗後淨重分別為0.071公克、0.055公克），並坦承販賣毒品，復當場稱毒品來自其男友，並指明男友住處，帶同員警前往其2 樓住處，查獲鄭鴻基正在桌上分裝毒品，乃當場扣得海洛因6 包（合計驗後淨重15.81公克）、安非他命1包（驗後淨重1.677公克）、電子秤1個、玻璃球1 個、夾鏈袋500 個、帳冊2 本、行動電話1 支、門號0000000000之SIM 卡1 張及現金136,600 元等事實，業經證人即員警李家德、蕭進國於原審審理時分別證述明確（見原審卷(一) 第112 頁至第119 頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲毒品現場照片16張在卷可稽（見警卷（一）第21頁至第28頁、第42頁至第46頁）。

而上開扣案之白色粉末2 包，經高雄市立凱旋醫院鑑驗；

另扣案之白色粉末6 包（合計驗後淨重15.81 公克），經行政院法務部調查局鑑驗，均含海洛因成分，分別有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、法務部調查局鑑定書在卷足憑（見偵卷第27頁至第29頁、第31頁），此部分事實足堪認定。

(四)、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。

又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。

況乎第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，足徵被告甲○○與鄭鴻基共同販賣第一級毒品海洛因之舉，主觀上確有營利之意圖，亦臻明確。

(五)、綜上所述，被告甲○○與鄭鴻基共同販賣第一級毒品海洛因予余佳展之犯行，事證明確，應依法論科。

三、被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5 月20日修正公布，於同年月22日發生效力。

按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

本案自應依「從舊從輕」原則而為比較，爰說明如下：查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」

；

修正後則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」

又修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項 至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」；

修正後毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，以被告甲○○於偵查及審判中均自白共同販賣第一級毒品海洛因予余佳展，並供出毒品來源，因而查獲共犯鄭鴻基等情，綜合比較修正前後之法律規定，以修正後之法律有利被告甲○○，依刑法第2條第1項但書之規定，自應一體適用修正後之毒品危害防制條例。

四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，核被告甲○○所為均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

其持有第一級毒品海洛因低度行為，為販賣第一級毒品海洛因重度行為所吸收，故不另論罪。

被告甲○○與鄭鴻基間就前述96年11月25日該次販賣海洛因予余佳展之行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，被告甲○○共同販賣海洛因予余佳展僅1,000 元，賣出海洛因之數量僅1 小包，所得財物非鉅，其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，尤以大盤毒梟販賣第一級毒品數公斤以上，亦少有處以極刑者，且被告甲○○行為時年齡僅甫滿18歲，涉世未深，法治觀念薄弱，因與被告鄭鴻基為男女朋友並租屋同住，而一時失慮為被告鄭鴻基聯絡並交易毒品1 次，其犯罪實有可憫恕之情狀，倘處以法定最低刑度無期徒刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。

再被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予余佳展之犯行，於偵查及審判中均自白，有被告甲○○偵審筆錄可按，爰依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

又被告甲○○於為警查獲時即供出其毒品來源為其男友，並帶警前去樓上住處，因而查獲共犯鄭鴻基之事實，業經證人即警員李家德、蕭進國於原審審理時分別證述明確（見原審卷（一）第112 至119 頁），應另依修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。

被告甲○○3 項減輕事由，爰依法遞減之。

五、原審就被告甲○○共同販賣第一級毒品部分，予以論罪科刑，固非無見。

惟原審未及比較98年5 月22日生效施行之毒品危害防制條例之修正前後規定而予適用，尚有未洽，被告甲○○上訴意旨指摘原審量刑過重，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，應由本院就被告甲○○共同販賣第一級毒品部分撤銷改判。

爰審酌被告甲○○並無前科，行為時年齡僅甫滿18歲，涉世未深，沾染毒癮，因與被告鄭鴻基為男女朋友並租屋同住，而共同販賣海洛因，所得僅1,000 元，所涉情節及對社會之危害均非重大，犯後坦承犯行，已具悔意等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。

又自被告甲○○扣得之第一級毒品海洛因2 包（驗後淨重分別為0.071 公克、0.055 公克）及與共同被告鄭鴻基2 人之住處所扣得之第一級毒品海洛因6 包（合計驗後淨重15.81 公克），均為本案查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，至上揭毒品之包裝袋8個因包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，連同該包裝袋併予宣告沒收銷燬之。

扣案之帳冊2 本、電子秤1 個、行動電話1 支及門號0000000000號之SIM 卡1 張，為被告鄭鴻基所有，業據其供陳在卷，係分別用以秤量毒品重量、記載販賣毒品之對象及數量、聯絡販賣毒品，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

扣案之空夾鏈袋500 個，為共同正犯鄭鴻基所有，業據其供陳在卷，迄於查獲時均未使用，係預備供分裝毒品販賣所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

又共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，應由共犯各負全部責任之理論，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所有之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。

上開扣案之帳冊、電子秤、夾鏈袋、行動電話、門號0000000000號之SIM 卡等物，雖係共犯被告鄭鴻基所有，本於責任共同之原則，仍應於被告甲○○主刑項下，併為沒收之宣告。

另扣案之第二級毒品安非他命1 包（驗後淨重1.677 公克）及玻璃球1 個，依卷內證據無法證明與本案被告甲○○販賣第一級毒品海洛因有關，不併予宣告沒收或沒收銷毀。

再按共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6501號判決意旨參照）。

本件扣案現金136,600 元，係自共同被告鄭鴻基及甲○○上開住處扣得，且據共同被告鄭鴻基於偵查中供陳該筆款項有些是販毒所得，有些是自己本來的錢等語（見96年度偵字第34708 號卷第9 頁），是扣案現金中應包含被告甲○○與鄭鴻基共同販毒所得所得1,000 元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告連帶沒收；

其餘款項（扣除已判決確定部分），依卷內證據無法證明與本案被告甲○○販賣第一級毒品海洛因有關，不併予宣告沒收。

六、原審判決諭知被告甲○○公訴不受理部分，未據上訴；原審判決諭知被告甲○○無罪部分，雖據檢察官提起上訴，惟經本院前審（97年度上訴字第1807、1808號）判決駁回上訴後，未據檢察官提起上訴，此等部分均已確定在案，爰不再贅述之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
書記官 張明賢
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。