臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上更(二),17,20100319,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上更(二)字第17號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 吳建勛律師
梁宗憲律師
陶德斌律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人等因貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第412 號中華民國96年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第25327 號），提起上訴，判決後，經最高法院第2 次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○違反貪污治罪條例及乙○○部分，均撤銷。

甲○○公務員，對於違背職務之行為，期約賄賂，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權捌年。

乙○○共同連續非公務員，對於公務員，關於違背職務之行為，行求賄賂，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年。

減為有期徒刑壹年，褫奪公權壹年。

事 實

一、甲○○自民國95年1 月間起至95年8 月15日止，擔任高雄縣警察局湖內分局茄萣分駐所（下稱茄萣分駐所）所長，負責維護茄萣分駐所轄區治安暨調查轄區犯罪等職務，係依據法令從事於公務暨負有調查職務之人員。

李祥誠於95年5 、6月間係行政院海岸巡防總署南部地區巡防局興達漁港安檢所（下稱興達港安檢所）所長，對於興達漁港船隻進出之查緝亦負有查緝之職務，亦係依據法令從事於公務之人員。

二、緣政府對漁船用柴油提供補貼（以95年4 月19日至95年7 月6 日為例，甲種漁船用油每千公升補貼7,207 元、乙種漁船用油每千公升補貼11,155元），故漁船用柴油之買入價格低於一般市售柴油價格。

乙○○（因通緝對外假冒其胞兄「蔡旭原」之名、綽號「阿原」、「昌仔」）認為將漁船用柴油販賣至市面上有利可圖，乃意圖從事盜賣漁船用柴油，即以漁船出海捕魚之名義，向加油站購入較低廉之漁船用柴油後，再將漁船用柴油裝載於改裝之舢舨上，運送至高雄縣茄萣鄉情人碼頭岸邊，再透過私自埋設之暗管將柴油輸送至停靠岸邊之油罐車內，轉運至地下油行轉售謀取暴利。

因上開運輸路徑，海運部分需經過興達港安檢所，陸運部分需經過茄萣分駐所之轄區，乙○○為使盜賣、運輸漁船用柴油工作得以順利進行，乃基於對依據法令從事公務之人員，關於違背職務行為行求、期約之概括犯意，先於95年5 月間某日，邀約當時擔任茄萣分駐所所長之甲○○至高雄縣茄萣鄉「威成KT V」見面，並向甲○○表示欲從事盜賣、運輸漁船用柴油，要求甲○○不要於轄區範圍內查緝其所經營之載運漁船用柴油之油罐車，而期約以每200 公升（俗稱每粒）新台幣（下同）10元之賄賂，作為甲○○違背職務不予查緝其從事盜賣、運輸漁船用柴油之報酬，甲○○明知其負有於轄區範圍內查緝非法販賣、運輸漁船用柴油之職務，竟對乙○○此一關於違背職務之要求允諾不予查緝，且對乙○○提出之上開期約對價予以同意。

三、上開運輸漁船用柴油之路徑尚須行經興達港安檢所，乙○○復向甲○○表示欲行賄興達港安檢所所長李祥誠，甲○○為確保其可得之賄賂，乃與乙○○共同基於對依據法令從事公務之人員，關於違背職務行為行求之犯意聯絡( 乙○○並基於同一之概括犯意) ，於95年5 月底某日，由甲○○出面邀約李祥誠在「威成KTV 」見面，李祥誠到場約10分鐘後，即因事離開( 此部分不構成犯罪，詳如後述) 。

乙○○仍不死心，再於同年5 月底某日，透過甲○○邀約李祥誠在茄萣鄉「華榮海產店」用餐，乙○○以每月20萬元之代價行求李祥誠，作為其不查緝盜賣、運輸漁船用柴油對價，甲○○在場陪同助勢，惟遭李祥誠拒絕。

四、嗣於95年9 月25日上午9 時許，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄縣調查站、高雄市調查處，至甲○○之辦公處所及其高雄縣湖內鄉○○○路105 巷1 弄29號住處搜索，因而查悉上情。

五、案經法務部調查局高雄縣調查站、高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人郭昭清、蔡勝源於調查局調查中所為之陳述，均係審判外之陳述，且其等證言均與本案事實無關，依上開說明，證人郭昭清、蔡勝源於調查局調查中所為之陳述，對被告乙○○而言，並無證據能力（被告乙○○否認其證據能力）。

二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

次按所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第90條亦有明文。

本件證人乙○○於調查局調查中所為關於被告甲○○之陳述，與其於原審法院審理中之陳述不符( 詳如後述) ，本院審酌上開調查筆錄既出於證人乙○○之自由意識，並無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，且其陳述時，被告甲○○並未在場，較無人情施壓或干擾，其證詞受污染之可能性較低。

準此，證人乙○○在自由意識未受誘導或干擾之情形下，於調查中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明被告甲○○犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人乙○○於調查中之證言自具有證據能力。

至於證人李祥誠在調查局調查中所為之陳述，核與其於審判中所述並無不符，即無刑事訴訟法第159條之2 規定得為證據之情形存在，依同法第159條第1項規定，證人李祥誠於調查中之陳述，屬傳聞證據，不得作為證據。

三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

證人李祥誠、乙○○於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，均屬傳聞證據；

惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且經於本院及原審審理時實施交互詰問，已踐行保障被告對於證人李祥誠、乙○○之正當詰問權，被告及辯護人復未提出有何顯不可信之情形，是依上開規定，證人李祥誠、乙○○於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述均得為證據。

四、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。

本案依卷附之通訊監察書記載，綽號啟宏等7 人涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌，危害社會秩序情節重大，並有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以其他方法蒐集或調查證據，經行政院海岸巡防署南部地區巡防局向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於95年5 月25日核發95年雄檢博火聲監續字第001904號通訊監察書，有上開通訊監察書1 份附卷可稽（見原審卷第186 頁至第187 頁），至前開通訊監察書固記載案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例第4條第2項之罪，惟檢警於聲請及執行通訊監察之初，常不能精確掌握被監聽者之姓名及相關被監聽者所涉犯之罪名，或檢警於執行監聽過程中，發現被監聽者涉犯原通訊監察書所載罪名以外之犯罪，致實際上被監聽對象之姓名或所犯之罪名，與通訊監察書之記載不同，亦屬事理之常，且本件亦因前開執行監聽過程，而蒐集被告2 人涉犯貪污治罪條例之事證，是堪認檢警就被告乙○○所使用之門號0000000000號行動電話為合法之通訊監察，在通訊監察期間取得被告2 人之對話錄音，並無違法取證之瑕疵，又被告2 人、辯護人及公訴人亦未爭執卷附通訊監察譯文與上開對話錄音有何不符之處，是上開合法監聽所得之對話錄音及其譯文，均有證據能力。

五、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項定有明文。

查除上開說明外，下列所引證人之陳述，當事人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證述虛偽之可能性小，亦無不當取得之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是前開證言自具有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○2 人均矢口否認有何上開犯行，被告甲○○辯稱：我與被告乙○○間並無期約收賄之真意，僅係為獲得轄區油蟲動態情資而佯與乙○○交往應對，會邀李祥誠前往「威成KTV 」、「華榮海產店」見面，係逢場作戲，虛偽應對以圖讓乙○○對我的信賴，且我知道李祥誠不可能答應，故代為邀約亦無妨，使乙○○死心，並藉此機會蒐集海巡署與油蟲勾結之不法證據云云。

被告乙○○則辯稱：我知悉仲介漁用柴油買賣有利可圖，遂著手進行相關事宜，惟因損及李祥誠利益而未果，始放棄初衷改弦易轍成為甲○○之線民，也曾於95年6 月初多次舉報買賣漁船之情資給甲○○取締，7 月中亦曾透過員工吳瑞發向高雄縣政府警察局湖內分局舉報，由分局長李沐汕帶隊查獲業者「志成」，促成終止茄萣地區盜賣柴油之買賣云云。

二、經查：㈠前開事實欄二之犯罪事實，業據被告乙○○於95年12月11日調查局調查時，以被告及證人之身分供稱：我忘記何時認識甲○○，直到95年5 月間，電話約甲○○到興達港的「威成KTV 」見面，當時我向甲○○表示，我有朋友原先在林園鄉從事漁船用油的工作，因為林園地區查緝相當嚴格，所以有意到茄萣鄉來運輸、販賣漁船用油，我告訴他目前有綽號「路竹總仔」、「五百仔」、「阿源（小蔡）」、「小吳」等人在茄萣鄉做販賣漁船用油的事情，我問他可不可以我找人來做，甲○○一開始並沒有正面答應我，我並向甲○○表示，若我能夠做成的話，我會給他一粒10元的佣金，甲○○並沒有答應，也沒有表示拒絕等語【見95年度偵字第30848 號卷（以下簡稱偵二卷）第50頁反面】；

並於95年12月12日調查局調查時，以證人之身分證稱：「（‧‧‧顯見甲○○應該同意你所提一粒10元佣金之合夥關係，所以你才要甲○○去找李祥誠把話講白，對此你如何說明？）我認為甲○○應該有認同，否則他沒有必要把李祥誠找出來與我談，‧‧‧」，「我認為甲○○有意與我合夥，‧‧‧」（見偵二卷第56頁）；

復於95年11月25日檢察官偵訊時以被告及證人身分供稱：「我跟他（甲○○）說我要盜賣漁船用油，我請他幫我護航，我答應他一粒要給他10元」等語（見偵二卷第30頁至第31頁），於95年12月12日檢察官訊問時復以被告及證人身分陳稱：「（檢察官問：你與甲○○說，你這邊直接與李董說白沒關係？）是」、「（檢察官問：你有提及一粒十塊佣金？）是」、「（檢察官問：甲○○是否有答應）是，我認為他有答應，否則沒必要約李祥誠出來談。

要做油一定要有海巡署關係」等語（見偵二卷第61頁），均已供承於95年5 月間某日，邀約當時擔任茄萣分駐所所長之被告甲○○至茄萣鄉「威成KTV 」見面，並向被告甲○○表示欲從事盜賣、運輸漁船用柴油，要求被告甲○○不要於轄區範圍內查緝其所經營之載運漁船用柴油之油罐車，復以每粒10元之賄賂，作為被告甲○○違背職務不予查緝其從事盜賣、運輸漁船用柴油之報酬等情甚詳。

被告甲○○雖否認與乙○○期約賄絡，惟於調查局調查中以證人身分證稱：「乙○○曾有向我提及每一粒油要給我佣金10元。」

（見偵二卷第74頁，此部分被告乙○○並未否認其證據能力，已如前述），繼於檢察官偵訊時以證人身分證稱：「（檢察官問：據乙○○曾供述，他曾向你提及，若他販賣漁船用油的事情可以成功，他會以每一粒油給你10元的佣金，但你沒有正面答應他，對此你有何說明？）有的，乙○○曾向我提及每一粒油要給我佣金10元」等語（見偵二卷第80頁），及於原審96年8 月13日審理時以證人身分證稱：「他（乙○○）說如果海巡署打通，要每粒10元給我」等語（見原審卷第372 頁），均相符合，顯見被告乙○○確有以每粒10元之代價向被告甲○○行賄。

再參照上開證人乙○○於調查局調查及檢察官偵查中一致之證述，以及下述被告乙○○與甲○○間之通聯紀錄及討論內容，足認被告甲○○確實有同意被告乙○○每粒10元代價之條件，作為違背職務不予查緝其從事盜賣、運輸漁船用柴油之報酬，而雙方之間已經達成期約賄賂之程度。

被告乙○○於原審及本院前審審理時翻異前詞，改稱：我並未以每粒10元之賄賂，作為甲○○違背職務不予查緝其從事盜賣、運輸漁船用柴油之報酬云云，嗣於本院審理中又改稱：我有跟甲○○說，牽線成功後，我願意每粒給他10元，但是甲○○拒絕云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈡前開事實欄三之犯罪事實，業據證人李祥誠於96年1 月23日檢察官偵訊時結證稱：「（檢察官問：你共與甲○○吃過幾次飯？）吃過2 次，見過3 次面，1 次在『威成KTV 』，一次在『華榮餐廳』。

第一次在場有甲○○及他小老婆張碧雲及幾位漁民，他說帶老婆在那裡吃飯，說要介紹我們認識，我就過去10分鐘就離開，因案件需要協調，第2 次在場有甲○○、乙○○及幾位年輕人，乙○○向我行求」、「（檢察官問：乙○○如何向你行求？）他說希望我讓他在裡面做盜賣漁船用油，他每月說給我20萬元規費，我說不可能，後來我就離開」等語( 見偵二卷第109-111 頁) ，於本院前審審理時結稱：「（你印象中有否有人在你吃飯的時候，向你提到每個月要給你規費，希望通融，要你放水？）就是在華榮那次，時間我不記得了，因為提到的時間很短，一提到這個，我聽到後我覺得很敏感，我當場就拒絕」「（他向你講何內容？）看我能不能夠讓他在港區裡面載運漁業用油，一個月要給我所謂規費20萬元」等語（見本院上訴卷二第8 至11頁），已證述被告甲○○、乙○○於95年5 月底，邀約李祥誠在「華榮海產店」見面用餐時，被告乙○○曾以每月20萬元向李祥誠行求，作為不為查緝盜賣、運輸漁船用柴油之對價，惟為李祥誠拒絕甚詳。

且被告乙○○於95年12月11日調查時以被告及證人身分供稱：【調查員問：（播放95年6 月6 日15時9 分22秒乙○○與甲○○電話通聯）你告訴甲○○「你的部分我們也是要先跟李董說好，看他一艘要多少，我們用管路看多少，不要那麼複雜，你聽懂否？」，甲○○回答「哦！李董也是要接（洽）」等語，意思為何？】我告訴甲○○，要去跟海巡署李祥誠接洽，看他一艘船要抽多少佣金，我們照樣付給他，甲○○認同我的看法，所以說李董也是要接」、「（調查員問：你說「蔡勝源意思說他有接李董接好了．．．海的他負責，陸上的我們負責．．．」意思為何？）蔡勝源說海巡署的部分他負責打通關係，陸上的部分則要我向甲○○疏通關係，甲○○一直沒有正面答應，也沒有拒絕的態度」、「（調查員問：你及甲○○是否曾與李祥誠談及盜賣漁船用油抽取佣金賄款之事？）我印象中約在95年4 、5 月間，我開始從事販賣漁船用油時，我透過甲○○約『小吳』」，並要『小吳』約李祥誠在興達港旁之『威成KTV 』見面，當時『小吳』並未到場，我先向李祥誠表示，我及甲○○都知道當時在茄萣鄉已有『小吳』、『阿源』、『五百仔』等人在從事販賣漁船用油的事情，並且表示我也有意思要從事販賣漁船用油的事情，而李祥誠除說『他會先問小吳外』，並無其他表示，而甲○○也沈默不語，當時我感覺到李祥誠不答應讓我做，而甲○○也使不上力讓我做。

過不久，我再次要甲○○約李祥誠出來，某日晚間6 、7 點左右，我、甲○○、李祥誠等人約在『華榮海產店』吃飯，當時甲○○也有約『小吳』一定前往，但『小吳』沒有赴約，我問李祥誠到底可不可以讓我做賣漁船用油的事情，李祥誠說找『小吳』，意思不讓我做，李祥誠就先行離開，而我與甲○○也隨後離開」、「（調查員問：你及甲○○2 次與李祥誠談及販賣漁用油的事情，遭李祥誠拒絕後，你等後續作為如何？）此後，甲○○打電話給李祥誠，李祥誠都不接電話，而我則提供『小吳』等人販賣漁船用油的線索給甲○○去取締，但甲○○都無法成功取締」等語（見偵二卷第51頁反面至第52頁），於96年1 月10日檢察官訊問時亦以被告及證人身分供稱：我認識李祥誠，在95年5 月間透過甲○○在「威成KTV 」見面認識，因當時我想仲介盜賣漁船用油，必須疏通海巡署的關係，因此我透過被告甲○○打電話約李祥誠見面，李祥誠到場後，甲○○便介紹我給李祥誠，我當場向李祥誠表示，茄萣鄉有人在從事漁船用油的事情，而且受到海巡署的包庇，若所長同意的話，我也想仲介盜賣漁船用油，但他當場拒絕，後來我於同月間，再次透過甲○○約李祥誠到「華榮海產店」，當天李祥誠到場後，只待了1 、2 分鐘，便向甲○○表示有公事，要先離開等語（見偵二卷第90頁至第91頁）；

而被告甲○○於原審96年2 月12日準備程序亦以被告身分自承：乙○○有意思要引進油蟲業者，叫我找李祥誠去疏通，從監聽譯文當中可以聽到他提了很多次，但是我都沒有去做，後來被告乙○○語氣不好，就跟我說別人都可以做，我為何不可以做，所以我幫乙○○約李祥誠，有兩個目的，第一個目的是讓乙○○自己去跟李祥誠講，讓他死心以後不要再煩我，第二個目的是我要借這個機會蒐集海巡署與油蟲業者勾結的不法證據。

總共約了2 次，一次在95年的5 月間，另一次也是在95年的5 月底，這兩次都是在乙○○向我說要給我分紅10元之後等語（見原審卷第52頁至第53頁），顯見證人李祥誠上開證述非虛。

至證人宋正一於本院前審審理時所證稱：「（你有沒有聽到乙○○對李祥誠講說他想要作那個漁船用油的生意，說要每月給他20萬元的規費？）沒有」等語（見本院上訴卷二第6 至8 頁），既與前述論證不符，顯係事後迴護被告等之詞，不足採信。

㈢被告乙○○以其使用之0000000000號電話與被告甲○○使用之0000000000號電話，於95年6 月間有如下之密集通聯，其談論內容如下：⑴95年6月6日15時09分22秒：被告甲○○：喂！被告乙○○：長仔被告甲○○：嗯。

被告乙○○：你若像李董那個，阿源（蔡勝源）那我跟他 說的意思，李董的海上他負責，我跟他說的 意思，若換我們這邊下去做，海上的多少你 也是要說出來啊，你知不知道意思。

被告甲○○：嗯！被告乙○○：他現在推說海上的他們負責，陸上的我們負 責，當地陸上的若出事情我這邊負責就對了 ，現在若照他們的意思，這條管路他們要佔 下去，他們要佔下去弄，但是他不知道我們 自己也要下去弄你知道否？所以你也是要找 機會跟李董說，若人家要弄，外地的我們就 要插在前，因為我們不可能這條管路都給阿 源（蔡勝源）代，你聽懂否？因為他昨說的 跟萬戶他要跟李董的說就對了。

被告甲○○：沒啦，他那條管路不是說只有他在弄而已嗎 ？被告乙○○：沒有，他現在的意思是說，要跟我們代死的 ，所以叫我們一直代，繼續給他代你知道意 思否？他們說的意思就，若一趟兩趟代得過 去，我們的東西就要進來了，你聽懂否? 你 的部分我們也是要先跟李董說好啊，你瞭解 否？看他一艘要多少，我們用管路看多少， 不用那麼複雜，你聽懂否？被告甲○○：哦！李董也是要接。

被告乙○○：他現在阿源（蔡勝源）意思說，他有接李董 接好了，以後就是要用我們這條管路做代工 的，你知道意思嗎！海的他負責，陸上的我 們負責，這樣他不會得罪「拉希」的，陸上 的就讓「明安」的去處理，你知道意思否？ 跟我們這邊，他那如意算盤這樣不行，那就 都他賺走了，本來就是這樣，我們一條管路 錢花下去本來就是要自己做，不能叫人家做 工。

被告甲○○：那天「逃兵」有跟我說，他那管路花快要40 去了。

被告乙○○：我們不能跟人家代工，代工沒有用啊，我們 要自己賣人家，利潤比較好。

被告甲○○：好。

被告乙○○：哦！好，啊李董也要接。

被告甲○○：好。

依上開通話內容顯示，被告乙○○告知甲○○，蔡勝源要負責與海巡署李祥誠接洽，其則負責與被告甲○○接洽，並要被告甲○○跟李祥誠談好抽佣之事，自己販油利潤較好，不要讓蔡勝源代工，並向被告甲○○講明如何分配不法利益及收賄之事，且「逃兵仔」蘇英壽告訴被告甲○○管路埋設花40萬，顯見被告甲○○明知「逃兵仔」蘇英壽盜賣漁船用油，並知暗管埋設地點，卻不為查報，違背職務。

⑵95年6月6日15時28分09秒：被告甲○○：喂！被告乙○○：我跟你請教一下。

被告甲○○：嗯。

被告乙○○：阿源（蔡勝源）知不知道，我們兩個和「逃 兵」合股下去做的？被告甲○○：他不知道，他不知道「合股」，我只有跟他 講「逃兵」那邊有管路而已啦！被告乙○○：他不知道，不要給他知道。

被告甲○○：嗯，我跟他說有那些管路。

被告乙○○：他錢都是要先，要拿給你老婆( 指張碧雲， 為被告甲○○之女性友人）的，你知道意思 哦，我跟他這個我不知道，你知道意思，不 要讓他了解，因為我們這個如果做下去。

被告甲○○：你是說何時去做要拿給我老婆？被告乙○○：他現在意思說，若做下去對無，他事先接洽 ，給你老婆這樣啦，我現在因為他以為這條 管路，他接到逃兵的又接到你，接到李董的 ，他就是自己要做，聽無否？他不知道我們 後面自己有船有什麼你聽無否？所以他現在 都說他在那邊拖，我剛才又打給他，他說你 們怎麼都一直打，我說你若不要，我有引代 工給逃兵兄做，我跟他說這樣你知道意思無 。

被告甲○○：哦哦。

被告乙○○：因為他「靠穩」認識你太太這邊，還有李董 的他有接到，逃兵的，他變成整條管路硬要 做，你聽無否？被告甲○○：沒啦，哪有可能他自己去做。

被告乙○○：你看我們若給他代工來，我們就不可能給他 代工了，你甘聽無。

若試下去沒問題，所以 我說李董仔你也要接，看多少，比比我比比 給他，我就叫人進來了，我可能明天會進來 啦，我有叫「清仔」給我準備料了，0.K.。

被告甲○○：是今天還是明天？被告乙○○：明天，今天阿源（蔡勝源）的，我有引一個 老闆要做，我有叫，看明天可不可以給我做 起來，這樣好不好？依上開通話內容顯示，被告甲○○、乙○○，及「逃兵」蘇英壽係合夥關係，被告乙○○並詢問被告甲○○，蔡勝源是否知悉渠與被告甲○○及「逃兵」蘇英壽合股之事，並要被告甲○○不要讓蔡勝源知道，另要被告甲○○繼續與李祥誠談好賄款價碼，預計隔天即叫「清仔」郭昭清進油。

又被告二人通話時，被告乙○○提及「他錢都是要先，要拿給你老婆的」時，被告甲○○仍進一步詢問「你是說何時去做要拿給我老婆? 」，而非虛應以對，可見被告甲○○、乙○○業已達成期約賄賂之合意。

⑶95年6月12日19時04分28秒：被告乙○○：長仔。

被告甲○○：阿原（乙○○）被告乙○○：我要過去找「耀哥」。

被告甲○○：要找誰？被告乙○○：現在3艘都停在那邊還沒去卸，我叫「耀哥 」志中去把小吳約出來，你甘知我意思？被告甲○○：叫志中仔？小吳的電話都不通嗎？被告乙○○：都不通。

被告甲○○：啊志成他們打也都不通？被告乙○○：對，啊現在志成的意思說陸上海上，包括當 地，都意思叫我出來喬，你聽無我意思否， 你要喬這個一定要叫小吳的出來，你甘知道 意思。

被告甲○○：乾脆不用叫了，你去跟志成說，你跟他說兩 點，兩點叫他弄一弄。

被告乙○○：今天嗎？被告甲○○：嗯。

被告乙○○：有確定了？被告甲○○：嗯，因為我跟你說，他們弄的時候，拉希仔 他也不知道，到底，到底，他也沒派人在那 顧船。

被告乙○○：對啊，他們沒有啊。

被告甲○○：對啊，何時卸完他們也不知道啊。

被告乙○○：我跟你說，現在就是說，兩點卸的時候，海 的，小吳會不會叫海的去抓未？被告甲○○：恩，有卸，現在何時要卸他們不知道啊，他 們甘知？被告乙○○：我說給你聽，何時要卸一定會叫人去巡，會 去巡你聽無意思否，你甘知道長仔你瞭解我 意思否？被告甲○○：叫海巡的去巡哦？被告乙○○：無，叫地方的，拉希仔的那些猴因仔，你甘 知道意思無？被告甲○○：嗯，但是要巡你們。

被告乙○○：我說這樣你甘聽無我意思，我現在意思就是 說小吳把他叫出來，事情說開你瞭解我意思 無，過去就過去你了解無，不是說還在那恐 嚇有的沒的，你覺得，你現在說的意思就是 叫志成兩點下去故，你當地的，要不要也是 要拉希的我接一接。

被告甲○○：啊，反正兩點我巡邏啦。

被告乙○○：好啦，好啦，現在意思叫他們。

被告甲○○：萬一攔下來馬上打給我我馬上過去啦。

被告乙○○：好啦，好啦我知道，海的不要理他就對了。

被告甲○○：不用理他們。

被告乙○○：好啦，我知道，OK。

被告甲○○：嗯。

依上開通話內容顯示，被告乙○○告知被告甲○○，志成要渠出面協調分駐所、海巡署及地方角頭讓三艘船能夠卸油，甲○○要乙○○轉告志成晚間2點卸油，並要乙○○不用理會海巡署，並表示「萬一攔下來馬上打給我，我馬上過去」，顯係被告甲○○違背職務，包庇被告乙○○盜賣漁船用油。

⑷95年6月12日19時22分54秒：被告甲○○：嗯。

被告乙○○：長仔。

被告甲○○：嗯。

被告乙○○：我跟你報告，這個李董的電話你有嗎？被告甲○○：嗯。

被告乙○○：我有叫一個澎湖情報科的打進去給李董，李 董口頭上有答應要... 我們都還沒有出現， 你這通電話你覺得由我來打還是怎樣，因為 我沒有李董的電話。

被告甲○○：這樣。

被告乙○○：澎湖情報科的啦，他現在口頭上有答應說啊 你的朋友都沒有來接我這樣。

被告甲○○：不然李董的電話我給你。

被告乙○○：來，幾號？被告甲○○：你抄， 0000-000000。

被告乙○○：我馬上打給他。

被告甲○○：好。

依上開通話內容顯示，被告乙○○向被告甲○○表示，要透過一位海巡署澎湖地區情報科的人去向李祥誠關說，被告甲○○並將李祥誠電話號碼給被告乙○○。

顯見被告2人非但談及買方應該至何處去載油，船油要從哪裡下，竹筏要如何接應，如何疏通海巡署興達港安檢所李祥誠，避免遭人查緝等情節，足以證明被告甲○○確有參與被告乙○○盜賣船油一事，並且企圖掩飾其等之犯行，甚為明確，則被告甲○○辯稱：我與被告乙○○間並無期約收賄之真意，僅係為獲得轄區油蟲動態情資而佯與被告乙○○交往應對，會邀李祥誠前往「威成KTV 」、「華榮海產店」見面，係逢場作戲，虛偽應對以圖讓被告乙○○對之信賴，不起疑心云云，顯係卸責之詞，不足採信。

㈣證人吳瑞發於原審審理時，固證稱：於95年7、8月間，乙○○曾經叫我打電話到湖內分局投訴有人販賣船油之事等語（見原審卷第360頁至364頁），惟興達港區有多數油蟲業者盜賣漁船用油一節，業如前述，則被告乙○○檢舉他人盜賣漁船用油，致其他油蟲遭警查緝，非但未損及其個人利益，且亦能藉此削減競爭對手，俾穩固其經營盜賣漁船用油之地位，尚不能以此認定被告乙○○係被告甲○○之線民，而為有利於被告2 人之認定，甚為明確。

又證人即警員吳錦運於原審審理時均證稱：我在95年6 月13日凌晨曾與甲○○前往興達港區巡邏，取締油蟲等語（見原審卷第322 頁至第323 頁），惟證人吳錦運不清楚該次巡邏係為取締油蟲，且亦未發現可疑人員或油罐車乙節，業據其證述明確，則被告甲○○該次巡邏係是否為取締油蟲，並無證據足以證明，自不能以證人吳錦運之證述，而為有利於被告甲○○之認定。

再證人即高雄縣政府警察局湖內分局分局長李沐汕於原審審理時證稱：甲○○曾經向我提及李祥誠可能與盜賣船油的業者有掛勾一事，並且向我提及港區內確實有人在盜賣船油等語（見原審卷第365 頁至第369 頁），證人即前高雄縣政府警察局湖內分局分局長李碧昭於原審審理時證稱：甲○○曾提供油蟲資料等語（原審卷第315 頁），證人即前崎漏安檢所所長黃振能於本院上訴審審理時證稱：「95年6 月間，甲○○有否帶一名警員到崎漏安檢所接洽事情」「他說要調閱我們值園區攝影機的拍攝畫面」「他有說在最近我們興達港有非法盜用漁用油的案件，叫我們要注意，他們可能是要作調查看是否有可疑的船進來，是辦案需要」「甲○○要走的時候，有交代說請我加派便衣人員加強查緝」等語（見本院上訴卷二第13至14頁），前開證述均僅能證明被告甲○○有向上級長官報告過盜賣船油相當猖獗或曾至轄區查緝盜賣船油，而被告甲○○僅與被告乙○○等少部分油蟲勾結，業如前述，則被告甲○○僅陳報或查緝未與其掛勾之其他油蟲盜賣船油一事，亦與常情相符，並無法推論被告甲○○並未與油蟲掛勾，從事非法盜賣船油之事，而為有利於被告甲○○之認定。

至證人乙○○於原審審理時以證人身分具結後證稱：「（被告甲○○問：乙○○曾經說他做成功每粒要10元給我，我是否有拒絕，並且說我只要他作線民提供線索給我作績效而已？）是的」等語（見原審卷第370 頁），證人乙○○前開證稱被告甲○○拒絕其以每粒10元賄賂之要約，核與其於調查及偵查中之供述不符，亦與前開事證不符，該證言為本院所不採，殊難遽為被告甲○○有利之認定。

證人劉建民警員於本院更一審審理中證稱：「（你當時擔任警員時是否每天都有排巡邏的職務？）服勤的時候每天都有。」

，「（在巡邏過程是否有特定區域要巡邏？）沒有指定特殊區域，只要是派出所轄區都要巡邏。」

，「（興達港週邊道路、情人碼頭週邊的區域是否你們轄區？）是。」

，「（你在95年到96年擔任茄萣分駐所警員期間是否將奉上級指示查販賣漁船用油做為查辦要點？）有，我們甲○○所長都每天勤前教育要我們針對區域重點查緝。」

，「（那甲○○所長如何跟你們指示的？）在每天下午5 點30分舉辦做勤前教育都會指示。

」，「（那你有無與甲○○一起出去執行巡邏勤務過？）有。」

，「（一星期會有幾次一起出去巡邏？）不一定，要看勤務分配表編排為主。」

，「（被告跟你一起出去關於情人碼頭週邊部分，他會對比較詳細巡邏嗎？）對，他在勤教會交代那邊要做重點巡邏。」

，「（是否知道茄萣鄉有些處所埋設油管之情形？）知道，民福路、正育幼稚園旁邊的二間鐵皮屋有暗藏油管之管線。」

，「（你是如何知道的？）是甲○○所長帶我們過去那邊查看取締的。」

，「（如果甲○○沒有跟你們一起出去你們也會將上開地點列為查緝地點？）平常就會注意。」

，「（你在任職期間茄萣分駐所有無查獲過販賣漁船用油之事？）我記得好像95年6 、8 月各有一件。」

，「（是誰查獲？）1 件陳所長帶班查獲，1 件是分局長及陳所長兩位查獲。」

云云（見本院上更一卷第127 至129 頁），僅能證明被告執勤之情形及曾經查獲販賣漁船用油之案件，仍不能證明被告甲○○並無上開期約賄賂及共同行賄情事，而為被告甲○○有利之認定。

㈤關於期約賄賂部份，被告乙○○於95年11月25日檢察官偵訊時雖復證稱：「我答應他1 粒要給他10元，但他（甲○○）跟李祥誠已合作很久，所以不想讓我介入」（見偵字第30848 號卷第30頁至第31頁）；

被告甲○○於檢察官偵查中雖供稱：（檢察官問：乙○○說若你包庇他漁船用油進來要給你1 粒10元？）他有提議等語」，然甲○○接續稱：「但我當面拒絕」（見偵字第25327 號卷第122 頁）；

關於共同行賄部分，證人乙○○之說詞，其中既夾有：「…甲○○一直沒有正面答應，也沒有拒絕的態度…」「…甲○○也沈默不語，當時我感覺到李祥誠不答應讓我做，而甲○○也使不上力讓我做。」

等語；

然查就期約賄賂部份，被告甲○○確實有同意被告乙○○每粒10元代價之條件，作為違背職務不予查緝其從事盜賣、運輸漁船用柴油之報酬，而雙方之間已經達成期約賄賂之程度，且依其等上開通訊監察內容顯示，被告乙○○向被告甲○○表示，要透過一位海巡署澎湖地區情報科的人去向李祥誠關說，被告甲○○並將李祥誠電話號碼給被告乙○○。

顯見被告2 人非但談及買方應該至何處去載油，船油要從哪裡下，竹筏要如何接應，如何疏通海巡署興達港安檢所李祥誠，避免遭人查緝等情節，足以證明被告甲○○確有參與被告乙○○盜賣船油一事，並且企圖掩飾其等之犯行，甚為明確，均已如前述，被告乙○○上開證詞及甲○○所辯其當面拒絕云云，顯係迴護或卸責之詞，均不足採信。

另就共同行賄方面，被告甲○○既已幫忙被告乙○○邀約李祥誠在「華榮海產店」見面，並由乙○○向李祥誠表示將從事盜賣、運輸漁船用油之工作，希以每月20萬元之代價行求李祥誠，作為其不為查緝之對價，再參酌以上開監聽監察內容顯示，被告乙○○向被告甲○○表示，要透過1 位海巡署澎湖地區情報科的人去向李祥誠關說，被告甲○○並將李祥誠電話號碼給被告乙○○。

顯見被告2 人非但談及買方應該至何處去載油，船油要從哪裡下，竹筏要如何接應，如何疏通海巡署興達港安檢所李祥誠，避免遭人查緝等情節等情以觀，已足見被告甲○○與乙○○確實有共同基於行賄之犯意，由被告甲○○負責邀約李祥誠，另由被告乙○○開口向李祥誠行求，其2 人間有犯意之聯絡及行為之分擔甚明，是證人乙○○上開陳述，亦不足據為被告甲○○有利之認定。

㈥綜上所述，被告乙○○向被告甲○○期約以每粒10元之賄賂，作為被告甲○○違背職務不予查緝其從事盜賣、運輸漁船用柴油之報酬，被告甲○○對被告乙○○此一關於違背職務之要求予以允諾不予查緝，且對被告乙○○提出之上開期約對價予以同意，及被告2 人共同基於對依據法令從事公務之人員，關於違背職務行為行求之犯意聯絡，於95年5 月底某日，由被告甲○○出面邀約李祥誠在「華榮海產店」見面，再由被告乙○○向李祥誠表示將從事盜賣、運輸漁船用油之工作，以每月20萬元之代價行求李祥誠，作為其不為查緝之對價等節，甚為明確。

被告2 人前揭所辯，均係事後卸責之詞，殊無足採，本件被告2 人之犯行均堪認定。

另本件除上開通訊監聽譯文外，並無確切之證據足以證明因被告甲○○之包庇而使被告乙○○有實際進行盜賣、運輸漁船用柴油之結果，且貪污治罪條例第13條係規定：「直屬主管長官對於所屬人員，明知貪污有據，而予以庇護或不為舉發者」；

或「公務機關主管長官對於受其委託承辦公務之人，明知貪污有據，而予以庇護或不為舉發者」之情形，是本件亦無從認定被告甲○○有貪污治罪條例第13條所規定之犯行，併予敘明。

三、被告2 人為貪污治罪條例犯行後，貪污治罪條例及刑法均經修正，茲說明如下：㈠刑法公務員及貪污治罪條例部分，按被告犯罪後刑法關於公務員之規定，於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」

，修正後刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。

二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」

。

另貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，配合上開刑法公務員規定之修正，於95年5 月5 日亦修正貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，並自95年7 月1 日施行，原第2條關於公務員規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；

其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」

，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」

。

因此修正後貪污治罪條例第2條關於公務員之規定即應適用新刑法第10條第2項公務員定義，因新刑法規定公務員定義範圍大致上較為具體限縮，自以新刑法關於公務員定義之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項規定，比較新舊法規定，應適用有利於被告之修正後貪污治罪條例第2條（即新刑法第10條第2項）公務員規定。

惟被告甲○○及證人李祥誠無論依修正前後之規定，均為公務員，併予說明。

㈡按刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，而被告等行為時有關刑法第28條共犯之定義、第33條第5款罰金最低額等規定，均經修正，並刪除第55條牽連犯及第56條連續犯之規定，經比較結果，修正後規定並非較有利於被告，應適用修正前之規定。

四、按貪污治罪條例第4條第1項第5款之「對於違背職務之行為收受賄賂之罪」，固係以行為人有職務上之權限，對於違背職務之行為收受賄賂，圖使行賄人達到其目的為構成要件，惟行為人祗須對於違背職務之行為，而向他方施以要求、期約或收受賄賂，即該當本條項款所指之犯罪構成要件；

換言之，行為人一經對外顯露其職務之違背乃處於可收買狀態者，即足成罪，初不以行為人後續果有違背職務行為為其必要。

又所謂之違背職務，則係指依其職務範圍內，應為而不為，或不應為而為者而言（最高法院72年台上字第4740號判例參照）。

本件被告甲○○係茄萣分駐所所長，依刑事訴訟法、警察法及警察勤務條例等相關規定，均負有維護茄萣分駐所轄區治安暨調查轄區犯罪之職務，除係貪污治罪條例第2條前段所指，依據法令從事於公務之人員，並為同條例第7條所定，有調查犯罪職務之人員，乃其在任期間，明知被告乙○○在其轄區內經營盜賣漁船用油，其依法應予取締查辦，猶允以不予查緝、取締之「違背職務行為」，並與被告乙○○期約賄賂，進而向李祥誠行賄，核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員關於違背職務之行為期約賄賂罪、同條例第11條第1項之對於公務員關於違背職務之行為行求賄賂罪。

被告乙○○所為，係犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項之非公務員對於公務員關於違背職務之行為期約賄賂罪（對被告甲○○期約部分）、貪污治罪條例第11條第3項、第1項之非公務員對於公務員關於違背職務之行為行求賄賂罪（對李祥誠行求部分）。

被告2 人就上開對於公務員李祥誠關於違背職務之行為行求賄賂罪部分，有犯意聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

被告乙○○先對被告甲○○關於違背職務之行為期約賄賂罪之犯行，與其後對李祥誠關於違背職務之行為行求賄賂罪之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪（被告乙○○係於期約被告甲○○後，再與被告甲○○共同行求李祥誠，被告乙○○之終極目的，係為尋得李祥誠配合，以順利盜賣漁船用油，則應以行求李祥誠之後階段行為情節較重，應論以該部分罪名），並加重其刑。

被告甲○○所犯前開貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為期約賄賂罪、同條例第11條第1項之對於公務員關於違背職務之行為行求賄賂罪之2 罪間，有方法、目的之牽連關係，依修正前刑法55條之規定，應從一重之貪污治罪條例第4條第1項第5款之公務員對於違背職務之行為期約賄賂罪處斷（公訴人認上開2 罪應分論併罰，尚有未洽）。

又被告甲○○係警務人員，依法有調查犯罪之責，乃有調查職務之人，所犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之罪部分，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，應依同條例第7條規定加重其刑。

再被告乙○○所犯前開犯行，於偵查中自白犯行，爰依貪污治罪條例第11條第4項規定減輕其刑，並與上開連續犯加重事由，依法先加重後減輕之。

五、原審據以論處被告甲○○、乙○○罪刑，固非無見。惟查：原判決事實欄認定被告甲○○於95年5 月底某日，出面邀約李祥誠在「威成KTV 」見面，李祥誠到場後，被告乙○○即向李祥誠表示將從事盜賣、運輸漁船用油之工作，希以不詳之代價行求李祥誠，作為其不為查緝之對價，李祥誠當場拒絕，隨即離席等情，經核與卷內證據不合( 詳如後述) ，原審認被告甲○○此部分亦涉犯貪污治罪條例第11條第1項之對於公務員關於違背職務之行為行求賄賂罪，被告乙○○則係犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項之非公務員對於公務員關於違背職務之行為行求賄賂罪，尚有未恰。

被告2 人上訴意旨否認犯罪並指摘原判決不當，為無理由；

惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○違反貪污治罪條例及被告乙○○部分撤銷改判。

爰審酌被告甲○○身為維持治安取締不法職務之員警，且身為茄萣分駐所所長，竟不知清廉自持，竟圖一己私利，與盜賣漁船用油業者期約賄賂，並共同向公務員李祥誠關於違背職務之行為，提出行求，使司法警察機關本應超然執行公權力之形象蕩然無存，致人民對公權力喪失信心，並嚴重毀損警務人員清廉自持之形象，且於事後飾詞圖卸，顯見其毫無悔意，犯後態度不佳，並考量其並未因本案犯行，而獲得利益等一切情狀，量處有期徒刑11年，並依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權8 年；

另審酌被告乙○○正值青壯之年，不思以正當手段賺取財物，竟無視國家法令，企圖勾結公務員，盜賣漁船用油以圖不法之利益，使司法警察機關超然執行公權力之形象蕩然無存，並嚴重毀損警務人員清廉自持之形象，惟念及被告乙○○並未因本案犯行，而獲得利益得一切情狀，量處有期徒刑2 年，並依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權2 年。

又被告乙○○所犯本罪之犯罪時間係在96年4月24日以前，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，爰依該條例第2條第1項第3款規定減輕其刑2 分之1，又前開宣告褫奪公權部分，併依同條例第14條規定，減輕2 分之1 。

六、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨另謂：⒈被告甲○○、乙○○共同基於對依據法令從事公務之人員，關於違背職務行為行求之犯意聯絡，於95年5 月間某日，由被告甲○○出面邀約李祥誠在「威成KTV 」見面，被告乙○○向李祥誠表示將從事盜賣、運輸漁船用油之工作，希以每月20萬元行求李祥誠，作為其不為查緝之對價，惟遭李祥誠所拒，因認被告甲○○此部分亦涉犯貪污治罪條例第11條第1項之對於公務員關於違背職務之行為行求賄賂罪嫌，被告乙○○犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項之非公務員對於公務員關於違背職務之行為行求賄賂罪嫌。

⒉被告甲○○於95年6 月13日凌晨2 時許，違背職務，利用巡邏轄區勤務之機會，掩護乙○○、郭昭清、蘇英壽（另經檢察官分案偵辦）等人將漁船用柴油接運上岸，未予查緝，並進而與被告乙○○共同盜賣漁船用柴油，因認被告甲○○、乙○○2 人與郭昭清、蘇英壽共同涉有刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌云云。

㈡公訴人認被告甲○○、乙○○涉有前開行求賄賂、詐欺得利犯行，無非以證人李祥誠、郭昭清於調查及偵查中所述、證人蔡勝源之證述為其主要之論據。

訊據被告甲○○、乙○○2 人均堅決否認有何上開犯行，被告甲○○辯稱：我沒有行求賄賂李祥誠，我於95年6 月13日2 時許確有帶吳錦運前往巡邏，並未發現有油蟲運送漁船用油之事實，因不知志成是否確於該時間卸油，自無通報分局支持之必要，且一艘滿載柴油之漁船，需7 部油罐車，耗時2 個多小時，倘有查獲，再報請分局支援即可，當日未查獲可能係因情資不正確，或油蟲根本不敢做等語；

被告乙○○則辯稱：我沒有行求賄賂李祥誠，95年6 月12日並無任何船隻在興達港停泊，足證我沒未於該時日盜賣柴油等語。

㈢被告甲○○、乙○○涉犯行求賄賂李祥誠部分，經查：⒈證人李祥誠於調查中陳述：在「威成KTV 」，甲○○簡單介紹一下他老婆給我認識，在場還有約2 、3 位漁民，我們只是簡單介紹閒聊一下，並沒有特別提到什麼事情，因為我當晚5 時半還要進行勤教，所以我坐沒多久就先行離開等語( 見偵一卷第129 頁) 。

證人李祥誠於偵查時復證稱：「我與甲○○吃過二次飯，一次在『威成ＫＴＶ』，一次在『華榮餐廳（海產店）』。

第一次在場有甲○○及他小老婆張碧雲及幾位漁民，他說帶老婆在那裡吃飯，說要介紹我們認識，我就過去十分鐘就離開，因案件需要協調，乙○○第一次在「威成KTV 」沒有向我行求，甲○○在場都沒有說話。」

( 見偵二卷第110 頁) 。

證人李祥誠於本院前審亦陳稱：「（你印象中是否有人在你吃飯的時候，向你提到每個月要給你規費，希望通融，要你放水？）就是在華榮（海產店）那次……我聽到後覺得很敏感，我當場就拒絕」、「（他向你講何內容？）看我能不能夠讓他在港區裡面載運漁業用油，一個月要給我所謂規費二十萬元」( 見本院上訴卷二第8-11頁) 。

證人李祥誠歷經調查、偵查及法院詢問，均未曾指證被告甲○○、乙○○在「威成KTV 」有向其行求賄賂之情事，其證詞自不能採為認定被告甲○○、乙○○犯罪之證據。

⒉被告乙○○於調查站供稱：「我告訴甲○○，要去跟海巡署李祥誠接洽，看他一艘船要抽多少佣金，我們照樣付給他，甲○○認同我的看法，所以說李董（指李祥誠）也是要接（洽）」、「（你及甲○○是否曾與李祥誠談及盜賣漁船用油抽取佣金賄款之事？）我印象中約在九十五年四、五月間，我開始從事販賣漁船用油時，我透過甲○○約『小吳』，並要『小吳』約李祥誠在興達港旁之『威成ＫＴＶ』見面……我先向李祥誠表示，我及甲○○都知道當時在茄萣鄉已有『小吳』、『阿源』、『五百仔』等人在從事販賣漁船用油的事情，並且表示我也有意思要從事販賣漁船用油的事情，而李祥誠除說『他會先問小吳外』，並無其他表示，而甲○○也沈默不語，當時我感覺到李祥誠不答應讓我做，而甲○○也使不上力讓我做。」

；

於偵查時供陳：「我認識李祥誠，在九十五年五月間透過甲○○在『威成ＫＴＶ』見面認識，因當時我想仲介盜賣漁船用油，必須疏通海巡署的關係，因此我透過甲○○打電話約李祥誠見面……我當場向李祥誠表示，茄萣鄉有人在從事漁船用油的事情，而且受到海巡署的包庇，若所長同意的話，我也想仲介盜賣漁船用油，但他當場拒絕。」

等語。

被告乙○○於調查及偵查中均未提及有在「威成KTV 」向李祥誠行求賄賂乙事，甚為明確。

另被告甲○○於調查、偵查及法院審理中均無供述在在「威成KTV 」被告乙○○有對李祥誠行求賄賂之行為。

⒊依被告等及證人李祥誠之前開陳述，其等雖前後於九十五年五月底，在「威成ＫＴＶ」及「華榮海產店」見過二次面，且第二次在「華榮海產店」見面時，乙○○曾以每月給付二十萬元規費，行求李祥誠不查緝其盜賣、運輸漁船用油之行為，但第一次在「威成ＫＴＶ」碰面時，乙○○似僅向李祥誠提及已有他人在茄萣鄉盜賣漁船用油，其亦有意販賣等事項，並未就其盜賣、運輸漁船用油行為，冀免遭興達港安檢所人員查緝，而以不詳之代價向李祥誠行求之行為。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告2 人有何上開犯行，此部分被告2 人犯罪嫌疑不足，原應為無罪之諭知，惟此部分與前開判決有罪部分，公訴人以連續犯之裁判上一罪關係起訴，爰不另為無罪之諭知。

㈣被告甲○○、乙○○涉犯詐欺得利部分，經查：⒈證人郭昭清於檢察官偵訊時證稱；

95年6 月間，阿原（按指被告乙○○）打電話給我說有朋友要詐漁船用油，要我幫他找管道，我介紹阿牛給他認識。

阿牛自己將36粒油拿給阿原，因是透過我，所以由我拿6 萬元給阿牛，但阿原沒有將這筆油款給我等語（見偵一卷第177 頁），於原審審理時亦證稱：於95年7 、8 月間，阿牛委託我賣油，我介紹被告乙○○給阿牛，由他們自己接洽，交油日期我不知道，但差不多也是在同年7 、8 月間，6 萬元是在95年11月間，阿牛從澎湖來台灣時我付給他的等語（見原審卷第263 頁），固均證述被告乙○○曾透過其購買6 萬元漁船用油，惟證人郭昭清復證稱：因當時我朋友的漁船要賣掉，急於處理柴油，所以降價求售等語（見原審卷第263頁），證人郭昭清亦否認有何與海巡署安檢所人員及被告甲○○勾結，以盜賣漁用柴油之情事，是尚難以證人郭昭清之前開證述，遽認被告甲○○、乙○○2 人有何詐欺得利之犯行。

又證人蔡勝源固證稱其曾聽聞被告乙○○向郭昭清購買漁用柴油之事，惟此與被告甲○○、乙○○2 人是否涉犯詐欺得利犯行，尚屬無涉，亦不能據此為不利於被告2 人之認定。

⒉按刑法第339條第2項詐欺得利罪之成立，須以意圖為自己或第三人得財產上不法之利益，以詐術使被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，行為人並因此獲得財產上之不法利益為要件，本件公訴人所提出之證據，均未具體說明被告甲○○、乙○○2 人有何「以何詐術」、「使何人因其詐術而陷於錯誤」、「被告2 人或第三人因此獲得財產上之不法利益」之任何積極證據，致本院形成被告2 人有詐欺得利犯行之確信，則被告2 人未為詐欺得利犯行之辯解堪以採信；

此外復查無其他積極證據足資證明被告2 人有何上開犯行，此部分被告2 人犯罪嫌疑不足，原應為無罪之諭知，惟此部分與前開判決有罪部分公訴人以牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

七、被告甲○○被訴賭博部分，已經原審判決確定，不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第4條第1項第5款、第7條、第11條第1項、第3項、第17條，刑法第2條第1項、第11條、第37條第2項，修正前刑法第28條、第55條、第56條，中華民國九十六年犯罪減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第14條，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 19 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 19 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第4條
有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣 1 億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第11條
對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
對於外國、大陸地區、香港或澳門之公務員，就跨區貿易、投資或其他商業活動有關事項，為前項行為者，處5 年以下有期徒刑或科新臺幣1 百萬元以下罰金。
不具第2條人員之身分而犯前二項之罪者，亦同。
犯前三項之罪而自首者，免除其刑；
在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
在中華民國領域外犯第1項、第2項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。