臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1,20100812,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 曾永霖律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 吳永茂律師
羅玲郁律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度重訴字第78號中華民國98年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第21231 、24653 、25375 號）， 提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○未經許可製造可發射子彈具有殺傷力槍枝部分暨定應執行刑部分均撤銷。
丁○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力槍枝，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案土造鋼管槍壹把沒收。
丙○○上訴駁回。
事 實

一、丁○○基於未經許可製造槍枝之犯意，先於民國95年6 月間某日，在嘉義市某鐵器材料行購買之鋼鐵管等材料，旋於95年6 月19日在嘉義市○○路157 號9 樓之1 住處，將兩節內徑及外徑不相同之鋼鐵管結合以工具焊接成槍管，直徑較小部分為無來復線之滑膛槍管，直徑較大之部分則用來受納槍機及與槍身結合，再以一節鋼鐵管內裝構造簡單之長桿狀槍機、主彈簧、擊針及槍機拉柄製成槍身，操作時自槍管後端塞入12GAUGE 霰彈，再將槍身部分納入槍管部後端完成結合，並將槍機拉柄順著導槽拉至後方固定即可完成待擊發狀態，其後僅要槍機拉柄逆時針撥動使其進入拉柄導槽釋放壓縮之主彈簧，即可使槍機向前撞擊而擊發子彈，以上開方式製造可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍1 把。

嗣於95年6 月26日上午11時40分許，在丁○○上開住處，經警依法搜索扣得上開土造鋼管槍1 把，丁○○因而於遭發覺前向警自承未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管槍1 把及接受裁判。

二、丙○○於95年5 月30日上午某時，在高雄縣佛光山附近，明知乙○○所出售豐田牌3 噸堆高機1 台、小松牌2.5 噸堆高機1 台（下稱系爭堆高機）均係來路不明之贓物，竟基於故買贓物之犯意，以新台幣（下同）30萬元予以購買。

嗣於95年6 月27日，在高雄縣大寮鄉○○路288 之2 號澳司特企業有限公司，為警查扣系爭小松牌2.5 噸堆高機1 台及引擎1具。

理 由

一、證據能力之說明：㈠內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書及中央警察大學鑑定書各係經檢察官及法院囑託鑑定所為，屬刑事訴訟法第159條第1項規定之傳聞證據例外情形，自有證據能力。

㈡如附表所示通訊監察譯文係依據監聽錄音結果予以翻譯而製作，固屬於文書證據之一種，惟經於審判期日提示通訊監察譯文供當事人辨認使其表示意見及辯論，檢察官、被告、辯護人對通訊監察譯文之真實性均未爭執，通訊監察譯文即得作為證據。

二、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○否認有製造可發射子彈具殺傷力槍枝犯行，辯稱扣案土造鋼管槍1 把並非其所製造，而係友人陳德佳所寄放等語。

三、經查：㈠95年6 月26日上午11時40分許，經警在被告丁○○住處扣得土造鋼管槍1 把，有該土造之鋼管槍1 把扣案可佐；

又扣案土造鋼管槍係由具擊發機構及金屬管組合而成立，機械性能良好，可擊發12GAUGE 制式霰彈，具有殺傷力，且扣案土造鋼管槍製造方法，係將兩節內徑及外徑不相同之鋼鐵管結合以工具焊接成槍管，直徑較小部分為無來復線之滑膛槍管，直徑較大之部分則用來受納槍機及與槍身結合，再以一節鋼鐵管內裝構造簡單之長桿狀槍機、主彈簧、擊針及槍機拉柄製成槍身，操作時自槍管後端塞入12GAUGE 霰彈，再將槍身部分納入槍管部後端完成結合，並將槍機拉柄順著導槽拉至後方固定即可完成待擊發狀態，其後僅要槍機拉柄逆時針撥動使其進入拉柄導槽釋放壓縮之主彈簧，即可使槍機向前撞擊而擊發子彈；

均有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0950095351號槍彈鑑定書及中央警察大學鑑定書在卷可憑（見偵查卷4 第244 ─245 頁、本院卷2 第37－47頁）；

自堪以認定。

㈡被告丁○○固辯稱扣案土造鋼管槍1 把並非其所製造，而係友人陳德佳所寄放等語。

然觀諸被告丁○○於偵查及原審羈押訊問中已陳述扣案土造鋼管槍1 把係其自行用鐵管及焊接工具所製造等語（見偵查卷3 第276 頁、偵查卷4第226 、227 頁、原審聲羈卷第22頁），衡情，扣案土造鋼管槍1 把倘係友人所委託保管，而非被告丁○○所製造，且未經許可製造槍枝之罪責非輕，被告丁○○豈有為保護友人，竟迭次於偵查及原審羈押訊問中自白製造扣案土造鋼管槍1 把，陷自己於不利之理？再參以製造構造簡單、性能普通之土製槍枝，僅需粗略之槍彈知識、粗淺之工藝技術、現成材料和簡易機工設備即可。

扣案土造鋼管槍1 把係構造簡單之鋼管槍，經觀察其各部分組件，發現均屬以現成材料經簡易切割、焊接、磨平、塗覆塗料等步驟加工製造而成，不需經過精密之鑽孔、磨平、拋光、切割、鍛造、沖壓、製造來復線、表面處理等製造程序，另觀察扣案土造鋼管槍製造過程留下之切割痕跡、磨平痕跡和焊接痕跡，均十分粗糙，研判均係使用簡單之設備及粗淺之工藝扳術所製成，槍身部之槍機拉柄槽製造痕跡顯示導槽寬度不，一邊緣不平整，工具痕跡粗糙雜亂，研判係使用簡易之砂輪機切割而成，槍管部和桿狀握把之焊接痕跡粗糙，研判焊接者之施工技術並未達專業水準，槍管部後端表面之磨平痕跡雜亂粗糙，顯示係使用砂輪機磨平所致，由於扣案土造鋼管槍構造簡單，只需受過基本軍事訓練即可具備所需槍彈知識，或看過類似構造之槍枝或其圖樣，即具備製造此槍枝所需之知識。

此業據中央警察大學鑑定說明在卷（見本院卷2 第37－47頁）。

是被告丁○○所陳述自行用鐵管及焊接工具所製造情節，互核上開說明，並無明顯錯誤不可行之處，被告丁○○自白以鐵管及焊接工具製造扣案土造鋼管槍1 把，即非全不可信。

另證人甲○○於本院審理中固結證稱曾見「阿嘉」（綽號「阿猴」）將放有類似鋼管之物之背包欲委由被告丁○○保管，其因覺有異，即請「阿嘉」拿走等語（見本院卷第8 －14頁），但證人甲○○於本院審理中復結證稱並不知「阿嘉」之真實姓名，亦不知類似鋼管之物究係何物等語，是依證人甲○○所述亦無從證明被告丁○○有受陳德佳委託保管扣案土造鋼管槍1 把之情。

從而，被告丁○○其後於原審及本院審理中翻異其詞，否認製造扣案土造鋼管槍1 把，顯係事後卸責之詞，不足採信。

綜上所述，被告丁○○未經許可製造扣案土造鋼管槍1 把，事證明確，犯行堪以認定。

四、訊據上訴人即被告（下稱被告）丙○○否認有故買贓物犯行，辯稱其購買系爭堆高機時並不知係贓物等語。

經查：㈠系爭堆高機係原審共同被告乙○○、己○○於95年5 月30日上午3 時許在屏東縣萬丹鄉○○路○段385 巷號永得勝股份有限公司所竊取，而後出售予被告丙○○等事實，已經證人即被害人永得勝股份有限公司負責人洪志榮於原審審理中結證稱系爭堆高機確係該公司所有遭竊等語在卷（見原審卷2 第17頁），證人即原審共同被告乙○○於偵查及原審審理中亦結證稱其竊取系爭堆高機後以30萬元出售予被告丙○○等語（見偵查卷3 第273 頁、見原審卷2 第18頁－第20頁）；

並有系爭小松牌2.5 噸堆高機1 台及引擎1 具扣案可佐；

此部分情節自堪以認定。

㈡被告丙○○固辯稱購買系爭堆高機時並不知係贓物等語；

然參以證人洪志榮於原審審理中結證稱系爭堆高機其中1部係向被告丙○○所購買，且系爭堆高機均委由被告丙○○保養等語（見原審卷2 第17－18頁），足佐丙○○對系爭堆高機應知之甚詳；

又證人洪志榮於原審審理中結證稱系爭堆高機平日均放置在廠房內，一般是無法看到廠房內有放置系爭堆高機等語（見原審卷2 第17－18頁），證人即原審共同被告乙○○於偵查及原審審理中亦結證稱其等曾依被告丙○○所告知在屏東縣萬丹鄉附近工廠有2 部堆高機，因而自行前往竊取等語（見偵查卷5 第27頁、原審卷2 第20頁），是被告丙○○於透露系爭堆高機訊息後，乙○○即下手竊取系爭堆高機及求售予被告丙○○，被告丙○○豈能完全諉為不知或全無懷疑？再乙○○於竊得系爭堆高機後，旋於同日（95年5 月30日）上午4 時49分許撥打電話與被告丙○○為如附表所示之通話內容，此有通訊監察書及如附表所示通訊監察譯文在卷可憑（見偵查卷1 第69、73－75頁），且證人即原審共同被告乙○○於原審審理中已結證稱其打電話係要將系爭堆高機出賣予被告丙○○等語（見原審卷2 第19頁），而參諸上開通話內容，被告丙○○接獲乙○○電話後，均未為任何詢問及交談，被告丙○○隨即逕行指示乙○○如何行駛至指定地點，顯見被告丙○○對乙○○之行為早已明白；

況衡諸常情，被告丙○○有從事堆高機買賣，業經被告丙○○陳明在卷（見偵查卷3 第279 頁），是被告丙○○當無不知堆高機交易正常模式，而乙○○既非一般從事堆高機買賣之商家，驟然於深夜打電話求售堆高機，被告丙○○竟未加以謹慎求證來源及取得證明文件（見原審聲羈卷第28頁），且系爭堆高機價值約1 百萬元，已經證人洪志榮於警詢中陳明（見警卷2 第25－26頁），被告丙○○竟率然以30萬元低於市價甚多之價格予以購買，況且，被告丙○○於偵查中亦陳述因認堆高機有一定市場行情，價格那麼低有可能是贓物等語（見偵查卷3 第279 頁）。

綜上各情，被告丙○○辯稱不知乙○○出售之系爭堆高機係來路不明之贓物，顯難令人採信。

從而，被告丙○○故買贓物，事證明確，犯行堪以認定。

五、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查，被告行為後，刑法已經修正，並自95年7 月1 日施行，即應依上開規定比較適用，茲詳述如下：㈠95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」

，而修正前刑法第41條第1項前段係規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算一日，易科罰金。」

，且依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日。

則刑法第41條第1項修正前之易科罰金折算標準，應以銀元100 、200 、300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 、600 、900 元折算為1 日。

經比較修正前後之易科罰金折算標準，即以修正前之規定較有利於被告。

㈡修正後之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」

，而修正前刑法第42條第2項前段係規定：「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。」

，且依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日。

則修正前刑法第42條第2項之易科罰金折算標準，應以銀元100 、200 、300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 、600 、900 元折算為1 日。

經比較修正前後之易服勞役折算標準，即以修正後之規定較有利於受刑人。

六、核被告丁○○所為，係分別犯有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪；

核被告丙○○所為，係犯刑法第349條第2項之故買贓物罪。

被告丁○○於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪遭發覺前向警自承及接受裁判，有警詢筆錄可憑（見警卷1 第45頁），遂依刑法第62條規定減輕其刑。

檢察官固起訴認被告丙○○係與被告乙○○共同犯加重竊盜罪，然起訴書附表編號33犯罪行為人及態樣欄已記載乙○○竊得系爭堆高機後載往被告丙○○指定之廢棄倉庫，由被告丙○○給付30萬元予乙○○，是基本事實同一，本院自得變更起訴法條逕予審理。

七、原審認被告丙○○罪證明確，因而適用刑法第2條第1項、第349條第2項規定，並審酌被告丙○○貪圖不正利益，購買贓物，助長竊盜之犯行，且所買之贓物價值非低，造成之損害不小，犯後又未賠償被害人等一切情狀，量處有期刑7月，並說明被告丙○○犯罪時間在96年4 月24日之前，合於減刑條件，乃依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑二分之一，併諭知易科罰金之折算標準。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告丙○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

八、原判決就被告丁○○未經許可製造槍枝部分，據以論處罪刑，固非無見。

惟查，被告丁○○於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪遭發覺前向警自承及接受裁判，合於自首規定，原判決未依刑法第62條規定減輕其刑，尚有未當。

被告丁○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開所述瑕疵，仍應由本院將原判決關於被告丁○○未許可製造槍枝部分及其定執行部分均撤銷改判。

爰審酌被告丁○○未經許可製造具殺傷力之槍枝，對於社會治安潛在危害不輕，惟念及被告丁○○製造扣案槍枝後尚未造成他人生命、身體、財產實際損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

扣案土造鋼管槍1 把係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

至其他扣案之被告丁○○所有之物既與製造鋼管槍無關，已經被告丁○○陳明在卷（見偵查卷3 第276 頁），故不宣告沒收，併此敘明。

九、同案被告乙○○、己○○、戊○○業經本院另行判決確定，原審共同被告陳金旗、邱廷欽、蘇茂全、吳豐茂、林永豐亦經原審判決確定，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、刑法第2條第1項、第349條第2項、第62條、修正前第41條第1項、修正後之刑法第42條第3項、第38條第1項第1款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 張盛喜
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
被告丙○○部分不得上訴。
被告丁○○部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
中華民國刑法第349條第2項：
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
附表：
┌─┬──────┬──────┬──────────────┬─────┐
│編│   時間     │聯絡電話情形│        談話內容            │  備   註 │
│號│            │            │                            │          │
├─┼──────┼──────┼──────────────┼─────┤
│1 │95年5月30日 │丙○○093546│丙○○：在哪                │偵1卷73頁 │
│  │4時49分46秒 │2857撥打給李│乙○○：我剛要運上來，就出發│          │
│  │            │錦長00000000│丙○○：佛光山你知道？      │          │
│  │            │78          │乙○○：不知道，我跟你說啦！│          │
│  │            │            │        我從你公司那邊過去，│          │
│  │            │            │        你到公司那裡等我，你│          │
│  │            │            │        帶我去              │          │
│  │            │            │丙○○：往高樹方向去        │          │
│  │            │            │乙○○：就是從你公司過去轉右│          │
│  │            │            │        手邊                │          │
│  │            │            │丙○○：對                  │          │
│  │            │            │乙○○：你在路邊等我，帶我過│          │
│  │            │            │        去                  │          │
│  │            │            │丙○○：你一直開，我先前面加│          │
│  │            │            │        油一下              │          │
│  │            │            │乙○○：好                  │          │
├─┼──────┼──────┼──────────────┼─────┤
│2 │95年5月30日 │乙○○092707│乙○○：怎都未看到你？      │偵1卷75頁 │
│  │5時19分53秒 │3078撥打給周│丙○○：你都一直看，我先到前│          │
│  │            │玉川00000000│        面看顧一下          │          │
│  │            │57          │乙○○：好                  │          │
│  │            │            │丙○○：你都一直開          │          │
│  │            │            │乙○○：我經過作琉璃（屋瓦片│          │
│  │            │            │        ）公司這裡          │          │
│  │            │            │丙○○：你一直開，我先到工地│          │
│  │            │            │        看一下              │          │
│  │            │            │乙○○：好                  │          │
│  │            │            │丙○○：我會馬上回轉，你還一│          │
│  │            │            │        直開                │          │
│  │            │            │乙○○：好                  │          │
└─┴──────┴──────┴──────────────┴─────┘