臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1002,20100812,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1002號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
義務辯護人 郭泰煌律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第168 號，中華民國99年5 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第16491 、23397號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯如附表一所示之罪，共肆罪，均累犯，各處如附表一所示之刑（含從刑），應執行有期徒刑玖年，扣案如附表二編號㈠

㈡所示之物，均沒收；扣案如附表三編號㈠所示之物沒收銷毀之；

未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元，均沒收，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、乙○○前於民國96年間曾因違反家庭暴力防治法案件，經原審法院決判處有期徒刑4 月確定，於97年2 月25日易科罰金執行完畢。

詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意，於向不詳之成年人販入不詳數量之甲基安非他命後，先後販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○（販賣時間、地點、方式、金額等，詳如附表一所示）。

嗣經警持搜索票先後於98年5 月26日17時20分許、同日18時20分許，在乙○○位於高雄市○○區○○路1140巷30號住處，及乙○○之乾姊位於高雄市○○區○○路171 巷9 弄22之3 號住處搜索，扣得附表二、三所示之物，而循線查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、本案係由臺灣高雄地方法院檢察署以偵查違反毒品危害防制條例案件為由，就被告所使用之門號0000000000號行動電話號碼，於98年4 月22日依通訊保障及監察法規定向本院聲請核發通訊監察書，並據以實施通訊監察，有通訊監察書及電話附表等件在卷可稽（警詢A1卷第51至52頁），該通訊監察書既已載明案由及涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監察結果報告等事項，均符合法定要件，自應具有證據能力，而依法監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，亦應有證據能力。

被告及辯護人於本院準備程序時雖否認被告與甲○○間通訊監察譯文之證據能力（原審A7卷第57頁），惟該次依法監聽錄得之錄音，業經本院當庭勘驗通訊監察錄音內容如附表四（原審A7卷第69至70頁），且被告對於該次錄音係伊與甲○○之對話乙節不爭執（原審A7卷第70頁），是本院依法勘驗通訊監察錄音而製作之勘驗筆錄應有證據能力。

二、按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。

又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。

倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；

惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度臺上字第2023號判決參照）。

本件所引如附表五所示被告所使用之0000000000號行動電話之監聽譯文，係經原審法院核發通訊監察書合法通訊監察，並依監察所得所製作，有通訊監察書附卷可憑（警詢A1卷第51至52頁），又所引之監聽譯文均經提示，由被告及證人丙○○予以說明，其等對於譯文之內容並無爭執，則依前揭最高法院判決意旨所示，應認本件之監聽譯文有證據能力。

三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。

又按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，及偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均得為證據，同法第159條之1 定有明文。

證人丙○○、甲○○於檢察官偵訊時所為之證詞，屬於審判外之陳述，為傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，渠等2 人於偵查中已具結之證述，被告及其辯護人並無釋明「顯有不可信之情況」之理由，應認其有證據能力。

四、又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

證人丙○○、甲○○於原審、本院審理中之證詞，與其等於警詢中之陳述相異，本院審酌丙○○、甲○○於警詢之陳述，並無證據足認遭到強暴、脅迫、詐欺或其他不正方法之對待，致影響其陳述之任意性，且其於警詢之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，復因當時尚未面對被告之質疑，心理壓力較小，應認具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於警詢中之證言具有證據能力。

五、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用（原審A7卷第57頁），或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該等證據作成之情況，認為適當，應得為證據。

至本判決未引用之證據，既未經援引為認定犯罪事實之基礎，爰不逐一論述該等證據之證據能力，附此敘明。

貳、實體部份

一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承0000000000號門號確為其使用，附表所示之譯文確為其本人與丙○○、甲○○之通話內容，惟矢口否認有販賣甲基安非他命予丙○○、甲○○之犯行，辯稱：伊與丙○○是以前工作的同事，丙○○常會來找伊，並幫伊做一些木工，所以伊會撥一點甲基安非他命給丙○○使用，有時候丙○○會給錢，有時候沒給錢，伊有時會與丙○○合資購買毒品，丙○○可能因曾經遭伊毆打，才指稱伊販賣甲基安非他命，而甲○○是為供出毒品來源可以減刑，才指稱伊販賣甲基安非他命毒品云云。

二、經查：

（一）被告有如附表一編號㈡至㈣之販賣第二級毒品甲基安非他命給丙○○之犯行，業據證人丙○○於偵訊中證稱：「有關通訊監聽譯文中「500 」係指以500 元的價格請被告賣給我，「出」係指要撥一些給我，「母的」、「甜的」是指安非他命。

「1 」是指我要1 千元的安非他命。

交易地點是在他後昌路家中，當場交貨給錢。

98年4 月25日這次交易毒品的錢我先欠著」等語（偵A4卷第2-4 頁）；

於原審中證稱：「0000000000號手機門號是我申請供自己使用，我跟乙○○買過4 、5 次毒品，交易地點都在他乾姐住處（惠民路巷子）98年4 月25日有向被告購買500 元的安非他命，但錢先欠著，4 月29日則是購買1 千元的甲基安非他命。

通話內容「男生、男工」是指安非他命，「女生、女工」是指海洛因，但我並無與被告交易過海洛因，曾於某一年尾牙時（拿安非他命之前），被告有打過我，但這是喝酒發生的小爭執。

甲基安非他命是向被告買的，大概5 、6 次，數量在5 百元或1 千元不等，地點有在被告家或他大姊家。

通訊監聽譯文4 月22日19時13分29秒有關「我問被告5 百，有要出嗎」等語是指5 百元的甲基安非他命要不要賣。

4 月25日18時30分52秒我說的「男工」是指安非他命，「女工」是指海洛因；

同日（25日）19時零23秒我說已經過來昨天小魁帶我來的惠民路這裡，被告說在後昌路的公園等，該次交東西是在被告後昌路的家。

4月29日17時7 分51秒我說「甜的5 百」是指安非他命5 百元；

同日（即29日）17時15分55秒時我說「坤哥我到了，被告說，你起來啊，惠民路」是指被告大姊的家。

我們通完電話就在惠民路被告大姐家交安非他命，98年4 月29日應該是買5 百元（偵查中說買1 千元是錯的）；

我有去被告那邊吸食毒品，我認為被告有賺我錢，我並非係為報復被告才這樣講，最後一次我是要拿5 百元去還被告就被抓，沒還到錢」等語（原審A7卷第105-108 頁）；

證人丙○○於本院審理時亦係證稱：（問：有無向被告買過安非他命？買過幾次？答：「有買過4 、5 次」、（問：在98年5 月26日前鎮分局警詢中，你稱在98年4 月中旬到5 月中旬期間，以新台幣500 元向被告調安非他命約5 、6 次？）答：「實在」、（問：警詢時警察有沒有告知你供出毒品來源可減輕刑責？）答：「有」、（問：你在警詢時供出向被告購買安非他命，是否希望能減輕其刑？）答：「不是」、（問：你在警詢時供稱每次以500 元向被告調約5 至6 次，偵查中供稱98年4 月29日那次是買1000元，在地院審理時說98年4 月29日那次是買500 元，究竟是買多少錢？）答：「時間太久了，有時候會混淆忘了」、（問：97年尾牙被告有沒有毆打你？）答「有、沒有什麼受傷，沒有看醫生與服藥」、（問：被告電話0000000000號被監聽，你的是0000000000號，你都是打電話和被告約地點，然後他賣給你？）答：「對」、（問：98年4 月22日19時13分，「A ：怎樣？你有打電話來喔！B ：「500 」你有要「出」嗎？A ：不要緊啦！B ：有嗎？A ：有啦! 那是你啦！B ：那要過去哪裡？A ：過來我這好了？B ：我會過去馬上走呢？A ：好啦！好啦！。」

這是你和被告通聯的內容？意思為何？〈提示並告以要旨〉）答：「是我和被告的通聯，我要買500 元的安非他命，我要去被告那裡拿，我現在已經忘了究竟是被告的家，還是他另外一個地方就是他大姊那裡，他有兩個地方。

之前的筆錄我有講過地點」、（問：98年4 月25日18時30分許，「B ：喂！坤哥昨天那個有比較離譜呢！害我被我朋友打槍。」

這是什麼意思？〈提示並告以要旨〉）答：「就東西不好，我就故意跟被告這樣講的」、（問：98年4 月25日18時30分許，「A ：人家理來時就已經這樣了，…那是去跟人家調的，哪有像自己的這樣「出」啦！…「清仔」我怎樣做人你不是不知道。

B ：我知道啦! …那種的還有嗎？A ：是「咱普的」還是「咱母的」。

B ：昨天的那個啦！A ：哦! 那個「咱普工」哦！B ：啊! 「5 」而已呢！…這是我自己要的呢！（下略）」這是你和被告的通話內容？〈提示並告以要旨〉）答：「被告叫我清仔沒錯。

「5 」就是500 元的安非他命。

這是我和被告的通話」、（問：在哪裡拿500 元的安非他命？）答：「就兩個地方其中一個而已」、（問：98年4 月25日19時許，「A ：你還沒有來哦！B ：到了啊！我已過來昨天「小魁」帶我來的惠民路這裡。

A ：沒有啦！他現在已經在那個「公園」那裡等你呢！在後昌路的那個「公園」等你呢！B ：喔！我知道；

我隨過去那裡。」

小魁是誰？〈提示並告以要旨〉）答：「小魁是和甲○○講的小魁同一個人，小魁是在被告那裡的人，他都跟在被告身邊」、（問：你在98年4 月25日晚上6 點半、7 點，這天打的兩通電話是相關連的？）答：「是」、（問：98年4 月29日17時7 分，「B ：喂！坤哥哦！甜的500 。

A ：幹！《髒話》！B ：我就真的沒法度，我就在做工作哪有辦法每天都用「1 」呢！對不對！A ：好啦！趕緊快一點，要多久到？B ：我差不多要10…。」

這天也是向被告買500 元的安非他命？〈提示並告以要旨〉）答：「甜的500 是安非他命500 元。

這天也是向他買500 元的安非他命」、（問：98年4 月29日下午5 時15分，「A ：怎樣？B ：喂！坤哥我到了哦！A ：你起來啊！惠民路啦！B ：對啊！我現在已經在樓下了…。」

這是你去惠民路向被告拿？與上一通電話是相關的？〈提示並告以要旨〉）答：「是我去惠民路向被告拿，兩通電話是相關的」等語（本院卷第68-72 頁）。

證人丙○○自偵訊、原審、迄本院審訊時證述向被告購買甲基安非他命毒品之過程、次數、價額、聯絡方式以及購買地點分在被告後昌路住處及被告大姊惠民路住處附近等情節，均明確且一致並無相異，且係證人丙○○親身經歷之見聞，並非由他人傳述。

徵之證人丙○○確有施用第二級毒品之前科紀錄，有其台灣高等法院前科紀錄表1 紙在卷可稽，益徵證人丙○○前揭所證並非子虛，可以採信。

又證人丙○○向被告購買甲基安非他命毒品時之通話內容悉用「出5 」、「1」、「母的」、「甜的」等暗語，核與一般買賣毒品之人因防遭警監聽查獲而慣用毒品暗語之習性相符。

又被告於警詢時係供稱：我與丙○○認識4 、5 年，是普通朋友，沒有仇恨或財務糾紛，附表五編號㈡通話譯文中『咱普的』、『咱母的』、『出』、『5 』不知是何意思云云（警A1卷第9 、11頁）；

被告又於偵訊時稱：與丙○○沒有仇怨，有時他會跟我借錢，他問我有沒有地方可以拿甲基安非他命好多次，通話譯文中『咱普的』、『咱母的』是指清潔男工、女工，男工每日9 百元，女工每日7 百元，丙○○常打電話給我提及『咱普的』、『出1 』，是他要幫我找工人，他說找1 個他要抽1 百元云云（偵A4卷第12-14 頁），其對附表五所示監聽通話內容之涵義說詞前後反覆，已有難以置信處，雖又辯稱曾與丙○○因喝酒發生爭執毆打，故遭證人丙○○誣陷，然被告同時亦自承：都是他們（指證人）來幫忙工作，有時有拿錢，有時沒有，我也沒追討或要他們給等語（本院卷第78頁），證人丙○○亦稱：曾與被告酒後發生爭執，然沒什麼受傷、沒就醫等情，如前所述，顯見2 人並無因該爭執而交惡，況丙○○係於98年5 月26日17時20分許至被告位於高雄市○○區○○路1140巷30號住處找被告時，恰與被告同時被警查獲，此見本案高雄市政府警察局前鎮分局高市警前分偵字第0980013700號移送書之記載自明，證人丙○○既在被告之處所與被告同遭警查獲，理應與被告尚有往來，況證人丙○○亦無因施用第二級毒品甲基安非他命構成犯罪而有向警方供出毒品來源，以邀減刑寬典之情事，此見丙○○之台灣高等法院前案紀錄表、原審法院98年審簡字第4747號丙○○因施用第二級毒品而遭判處有期徒刑二月確定之刑事判決書自明；

丙○○應無設詞誣陷被告之動機及必要，其前開證詞，應堪採信。

（二）被告乙○○坦承0000000000號門號確為其使用，附表五所示之譯文確為其本人與丙○○之通話內容，細繹上開通聯記錄之對話內容： 1、98年4月22日19時13分29秒，丙○○以其所有0000000000號行動電話電聯被告所有之0000000000號行動電話，電話中稱：「500 元你有要出嗎」，該句問話依丙○○前開於原審、本院之說明，係指詢問被告有無意願出售500 元之甲基安非他命給伊，被告答稱：「有啦，那是你的」，顯見被告於與丙○○對話當時已將毒品甲基安非他命準備妥當，被告向丙○○稱：「過來我這裡」，顯係邀丙○○至其所在之處，丙○○答稱：「我會過去馬上」等語，足認丙○○98年4 月22日19時13分29秒與被告通完電話後，確有至被告處完成交易毒品，是以被告有販賣甲基安非他命1 包予丙○○，代價約定500 元之事實，應可認定。

2、98年4月25日18時30分52秒，丙○○以其所有0000000000號行動電話電聯被告所有之0000000000號行動電話，電話中稱：「那種的還有嗎？」，被告答稱：「是「咱普的」還是「咱母的」」，丙○○稱：「昨天的那個啦! 」，被告又稱：「哦! 那個「咱普工」哦! 」，而依丙○○前開說明，「咱普工」（台語，指男工）係指甲基安非他命，顯示當時丙○○係詢問被告尚有無甲基安非他命存貨，而被告向丙○○確認是否是需要甲基安非他命毒品，丙○○又稱：「啊! 「5 」而已，我自己要的。」

，顯示丙○○是需要500 元之甲基安非他命；

而被告稱：「好啦，你過來」，足見被告當時身邊尚有甲基安非他命毒品之存貨。

又觀過了30分鐘之同日19時0 分23秒，被告以其所有之同上行動電話連絡丙○○所有之行動電話，電話中稱：「你還沒有來哦」，此應是表示被告應曾在先前有與丙○○連繫過而現正等待丙○○之到來，而依丙○○之回答：「到了啊! 我已過來昨天小魁帶我來的惠民路這裡... 我隨過去那邊」以觀，證人丙○○先與被告連繫欲購買毒品，經被告告知尚有貨源，丙○○隨即前往與被告之約定處所，而因證人丙○○途中或稍有遲延，被告因而電詢丙○○是否已經過來約定地點，足見二人應已完成毒品之交易。

3、98年4 月29日17時7 分51秒丙○○以其所有0000000000號行動電話連繫被告所有之0000000000號行動電話，電話中稱：「那種的還有嗎？」被告稱：「坤哥」哦! ，甜的500 ，據丙○○前開於原審、本院之說明，甜的係指甲基安非他命毒品，證人丙○○係詢問被告有無可以出售500 元之甲基安非他命給伊，被告回稱：幹! （髒話），丙○○稱：我就真的沒法度，哪有辦法每天都用「1 」呢! ，被告於是回稱：好啦! 趕緊快一點，要多久到？丙○○稱我差不多要10... ，顯示被告曾嫌丙○○僅購買500 元之毒品，數量太少，然亦同意出售少量毒品給丙○○，且其既問丙○○何時會到，顯見其應握有毒品可於丙○○到來時交貨。

再據丙○○於98年4 月29日17時7 分51秒該通電話聯繫後之同日時15分55秒又再度電聯被告稱：我已經到了，被告稱惠民路，你上來等語以觀，足見丙○○所證稱98年4 月29日17時那二通電話係有相關連，其係在惠民路向被告購買毒品等語，應屬事實。

（三）又被告犯有附表一編號㈠犯行，業據證人甲○○於警詢、偵訊及原審、本院審理時證稱：98年4 月中旬某日（詳細時間我忘記了），我跟被告拿過1 次甲基安非他命，當天我打電話給被告，他說他那裡沒有貨，要向別人調，同日下午3 、4 點被告打電話給我，說他那裡有貨，我們約在高雄市楠梓區「上美保齡球館」前停車場附近見面後，我當場交付1 千元給被告，被告拿1 包甲基安非他命給我等語明確（警詢A3卷第16至18頁，偵查A4卷第32至34頁，原審A7卷第101 至106 頁、本院卷第65頁）；

此外，復有高雄市政府警察局前鎮分局搜索扣押筆錄及扣押物品清單（警詢A3卷第24至39頁）、如附表二、三所示扣押物、高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年3 月2 日檢驗報告（原審A7卷第32至46頁）附卷可稽，被告雖以前揭情詞置辯，惟被告於原審勘驗附表四之通訊監察錄音後，被告對於該次錄音係伊與甲○○之對話乙節已不爭執（原審A7卷第70頁），是被告於原審審訊時初辯稱：不認識甲○○云云，顯係卸責之詞。

又觀被告於原審時對於有關甲○○指證其販毒之部分係陳稱： 本來他要拿電視茶几過來「抵」，但後來沒有拿來，我才向他收一千元等語，雖又辯稱東西是由我們二人平分云云，然其有關向甲○○收受一千元代價之陳述核與證人甲○○所供稱向被告購買一千元甲基安非他命之供述相符合，甲○○於偵訊、原審、本院中均指稱：我曾以此門號於98年4 月中旬左右向綽號「坤哥」的乙○○相約至高雄市楠梓區「上美保齡球館」前的停車場購買1 千元之安非他命，至於有關98年4 月29日之監聽譯文之內容之意義是我與乙○○之談話內容，關於「一台」係指泡茶之茶几等語（偵查A4卷第32-35 頁），而因該通電話是發生於甲○○所指述「曾於98年4 月中旬左右，向乙○○相約至高雄市楠梓區「上美保齡球館」前的停車場購買1 千元之安非他命」之時間點之後，就該通電話通聯之內容是否與98年4 月間某日，被告乙○○在高雄市楠梓區「上美保齡球館」停車場前販賣1 千元之甲基安非他命毒品給甲○○之事實有關，既已據被告於99年3 月9 日原審審理時坦稱：本來是他（指甲○○）要拿電視、茶几過來抵，但後來沒有拿來，所以我才向他收1 千元等事實（原審A7卷第103-111 頁），足認甲○○向被告購買毒品當次原係賒欠貨款，事後與被告討論要以其他物品，即茶几或電視之類之物品抵債，然因被告最後不同意，並因而向甲○○收取1 千元之毒品代價，此事實應可認定。

（四）證人甲○○於本院審理時具結證稱：（問：98年4 月29日22時41分你打電話給被告，提到本來有一台東西要拿給被告，你是否要向被告購買毒品，不給現金所以拿一台東西充當價款？）答：「不是」、（問：你要拿一台什麼東西給被告？為何要拿給他？）答：「那個是泡茶的。

因為我有跟他拿東西，我家剛好有那台泡茶的」、（問：98年4月29日晚上10時41分，你用0000000000打給被告0000000000通聯內容是「B ：喂，坤哥喔？A ：恩，你是怎樣啦，你不是說要拿東西過來？B ：對，你聽我說，坤哥，我本來要叫志賢仔麻煩他去我家，那台是要推給他的，你先聽我說，他就沒空，我可能要叫小魁，你要叫一個來我家…，剛才要拿錢給你少年仔時，我就有說要麻煩他。

A ：麻煩誰？B ：麻煩志賢仔。

A ：麻煩志賢仔怎樣？B ：去我家啦，我是想說那台，他有去過我家，那台算是要給他，你聽的懂我的意思嘛？我那台就可以推出來了，阿他就沒空，不然就要…。

A ：那不用了、不用了。

B ：歹勢啦。

」這是你要向被告買毒品的電話？）答：「不是，我有一台泡茶的，因為家裡沒有在用，本來我要拿給他，後來他說不用」、（問：何時向被告買的？）答：「4 月20幾號」、（問：你要買毒品都是打電話給被告？怎麼講？）答：「對，我打電話給他。

我都叫他幫我調東西」、（問：你用7-11的公共電話打給被告說要買什麼東西？）答：「電話中沒有講那麼明，就問他那邊有沒有東西，要調東西，就拿1 張，1 張就1000元）、（問：在哪裡交貨？）答：「在右昌的上美保齡球館前」、（問：98年4 月29日晚上10時41分你要交給被告的那台是什麼？）答：「茶几」、（問：為什麼要送他？）答：「本來要拿給他，因為有時候他會拿東西給我，到最後他說不用了」等語（本院卷第63-67 頁）；

由上開證詞以觀，甲○○應曾在98年4 月29日晚上10時41分該通電話聯繫被告之前，即有向被告購買過毒品，價格是1 張，即1000元，交易地點在右昌上美保齡球館前之事實，至於證人甲○○雖於本院稱：「是要向被告調東西」；

於原審亦稱：「我認為被告並沒有賺我的錢，我並不知道被告的調貨的本錢為多少」，（本院卷第64頁、原審A7卷第102 、104 頁），被告取得毒品並轉手牟利之實際價格甲○○既不知情，所稱係調貨、沒有賺錢云云，應屬證人臆測之詞，不足採信，至於被告辯稱是合買云云，核與證人甲○○之上開證詞並不相符，亦無足信。

三、再者，非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認其有上揭販賣毒品之行為，則其販賣毒品之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，又證人甲○○、丙○○亦不知被告販入甲基安非他命之成本如何，而無由從證人方面得悉被告付出之成本並查得被告販賣毒品之實際利得；

而一般販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

惟被告與證人間，並無特殊情誼，證人丙○○、甲○○已證述向被告取得甲基安非他命毒品時，有交付金錢而屬有償行為，被告如無相當利潤可圖，豈有甘冒重刑風險，徒費心力而為上開行為之理，益徵被告上開販賣甲基安非他命，有從中賺取差價牟利之意圖及事實，此始符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。

被告販毒應有牟利之意圖，亦可認定；

綜上所述，被告如附表一之犯行均堪認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑與改判：

（一）被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月20日經公布修正，迄今已生效。

按行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，應就罪刑有關之一切情形，含本刑及加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。

經查，該條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」

修正後提高其罰金數額為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」

經相互比較，以修正前之舊法較有利於被告；

經比較結果，以修正前之規定對被告較為有利，自應適用行為時之規定論處。

（二）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣。

核被告所為附表一行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其持有第二級毒品之低度行為應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所為附表一先後販賣第二級毒品甲基安非他命分別予甲○○及丙○○之行為，共4 次，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰；

被告有如事實欄所載之前案科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，除其法定刑無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

（三）原審就被告所為如附表一所示販賣第二級毒品部分共4 罪，均論罪科刑，固非無見。

惟查：被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日經公布修正，迄今已生效，原判決未及為新、舊法之比較適用，尚有未洽。

被告上訴意旨主張其無販賣毒品之主觀犯意，亦無營利意圖，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告明知甲基安非他命屬第二級毒品，依法不得販賣、持有，為謀不法私利，竟無視政府杜絕毒品犯罪禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命藉以牟利，致使施用毒品沈迷於毒癮無法自拔，戕害國民身心健康，其對社會所生危害不輕，其所為自不宜輕宥，犯後未見悔意，惟念其經查獲販賣毒品次數為不多，販賣所得亦非鉅額，及其品行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、所得利益及所生損害等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

（四）沒收部分：㈠、按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。

惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決參照）。

是被告多次販賣甲基安非他命之後，本件扣案查獲之剩餘甲基安非他命，應於最後一次即附表一編號㈣之販賣第二級毒品甲基安非他命之罪項下宣告沒收。

㈡、查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

本件扣得如附表三編號㈠所示晶體1 包，毛重0.6 公克（含夾鏈袋驗前淨重0.353 公克，驗後淨重0.348 公克），經檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應（原審A7卷第32頁），為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬，而包裝甲基安非他命之夾鏈袋若需與其內毒品完全析離，需耗費成本過鉅，應認其與毒品間已無法析離；

而將整體視為甲基安非他命，不問屬於犯人與否，併予沒收銷燬；

至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，毋庸再予宣告沒收銷燬。

㈢、又按，毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地，並不以專供犯罪所用之物為限（最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號、92年度臺上字第2608號判決參照），且犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之（最高法院95年度臺上字第305 號判決參照）。

據此，被告各次販賣毒品所得，因未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別宣告沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（附表一編號㈢犯罪事實價金尚未給付部分，不算入）；

又扣案如附表二編號㈠㈡之雙卡UTEC牌行動電話1 支及門號0000000000號SIM 卡1 張，為被告所有，已據被告於警詢時陳明在卷（警卷A1卷第10-11 頁），既經認定係作為聯絡毒品交易之用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈣、至於扣案如附表二編號㈢之門號0000000000號SIM 卡，附表二編號㈣酒精燈，附表三編號㈡㈢所示之殘渣夾鍊袋及塑膠管，無證據證明與被告本件販賣甲基安非他命犯行之關連性，爰不予宣告沒收或沒收銷燬，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
書記官 吳新貞
附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
附表一
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│編號│犯罪事實                │所犯法條    │罪名暨宣告刑及沒收    │備註      │
│    │                        │            │                      │          │
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│㈠  │98年4 月中、下旬某日，劉│毒品危害防制│乙○○販賣第二級毒品，│相關通聯記│
│    │坤成所使用之雙卡UTEC牌行│條例第4 條  │累犯，處有期徒刑柒年肆│錄見附表四│
│    │動電話（門號0000000000）│第2項       │月。扣案如附表二編號㈠│          │
│    │接獲甲○○向其購買1 千元│            │、㈡所示之物，均沒收；│          │
│    │甲基安非他命之來電，劉坤│            │未扣案之販賣第二級毒品│          │
│    │成旋基於販賣第二級毒品甲│            │所得新臺幣壹仟元，沒收│          │
│    │基安非他命營利之意圖，雙│            │之，如一部或全部不能沒│          │
│    │方議妥價錢後，由乙○○於│            │收，以其財產抵償之。  │          │
│    │同日某時在高雄市楠梓區軍│            │                      │          │
│    │校路上之上美保齡球館停車│            │                      │          │
│    │場，交付價值1 仟元之第二│            │                      │          │
│    │級毒品甲基安非他命予吳政│            │                      │          │
│    │隆，甲○○事後交付甲基安│            │                      │          │
│    │非他命價款1 千元予乙○○│            │                      │          │
│    │。                      │            │                      │          │
├──┼────────────┼──────┼───────────┼─────┤
│㈡  │98年4 月22日19時13分許，│同上        │乙○○販賣第二級毒品，│相關通聯記│
│    │乙○○所使用之雙卡UTEC牌│            │累犯，處有期徒刑柒年伍│錄見附表五│
│    │行動電話（門號0000000000│            │月。扣案如附表二編號㈠│編號㈠    │
│    │）接獲丙○○向其購買5 百│            │、㈡所示之物，均沒收；│          │
│    │元甲基安非他命之來電，劉│            │未扣案之販賣第二級毒品│          │
│    │坤成旋基於販賣第二級毒品│            │所得新臺幣伍佰元，沒收│          │
│    │甲基安非他命營利之意圖，│            │之，如一部或全部不能沒│          │
│    │雙方議妥價錢後，由丙○○│            │收，以其財產抵償之。  │          │
│    │於同日19時30分許前往至劉│            │                      │          │
│    │坤成位於高雄市楠梓區後昌│            │                      │          │
│    │路1140巷30號家中，收受劉│            │                      │          │
│    │坤成所交付之價值5 百元之│            │                      │          │
│    │第二級毒品甲基安非他命，│            │                      │          │
│    │丙○○則交付甲基安非他命│            │                      │          │
│    │價款5 百元予乙○○。    │            │                      │          │
├──┼────────────┼──────┼───────────┼─────┤
│㈢  │98年4 月25日18時30分許，│同上        │乙○○販賣第二級毒品，│相關通聯記│
│    │乙○○所使用之雙卡UTEC牌│            │累犯，處有期徒刑柒年陸│錄見附表五│
│    │行動電話（門號0000000000│            │月。扣案如附表二編號㈠│編號㈡㈢  │
│    │）接獲丙○○向其購買5 百│            │、㈡所示之物，均沒收。│          │
│    │元甲基安非他命之來電，劉│            │                      │          │
│    │坤成旋基於販賣第二級毒品│            │                      │          │
│    │甲基安非他命營利之意圖，│            │                      │          │
│    │雙方議妥價錢後，由丙○○│            │                      │          │
│    │於同日19時許前往至乙○○│            │                      │          │
│    │位於高雄市○○區○○路11│            │                      │          │
│    │40巷30號家中，收受乙○○│            │                      │          │
│    │所交付之價值5 百元之第二│            │                      │          │
│    │級毒品甲基安非他命，蔡龍│            │                      │          │
│    │清此次甲基安非他命價款則│            │                      │          │
│    │欠款。                  │            │                      │          │
├──┼────────────┼──────┼───────────┼─────┤
│ ㈣ │98年4 月29日17時7 分許，│同上        │乙○○販賣第二級毒品，│相關通聯記│
│    │乙○○所使用之雙卡UTEC牌│            │累犯，處有期徒刑柒年柒│錄見附表五│
│    │行動電話（門號0000000000│            │月。扣案如附表二編號㈠│編號㈣㈤  │
│    │）接獲丙○○向其購買5 百│            │、㈡所示之物，均沒收；│          │
│    │元甲基安非他命之來電，劉│            │扣案如附表三編號㈠所示│          │
│    │坤成旋基於販賣第二級毒品│            │之物，沒收銷燬之；未扣│          │
│    │甲基安非他命營利之意圖，│            │案之販賣第二級毒品所得│          │
│    │雙方議妥價錢後，由丙○○│            │新臺幣伍佰元沒收之，如│          │
│    │於同日17時15分許前往至劉│            │一部或全部不能沒收，以│          │
│    │坤成之乾姊位於高雄市楠梓│            │其財產抵償之。        │          │
│    │區○○路171 巷9 弄22之3 │            │                      │          │
│    │號家中，收受乙○○所交付│            │                      │          │
│    │價值5 百元之第二級毒品甲│            │                      │          │
│    │基安非他命，丙○○則交付│            │                      │          │
│    │甲基安非他命價款5 百元予│            │                      │          │
│    │乙○○。                │            │                      │          │
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附表二
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│編號│扣押物                      │數量    │備註                              │
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│㈠  │雙卡UTEC牌手機(型號T580)    │1支     │被告所有，供犯本罪所用之物，應依毒│
│    │                            │        │品危害防制條例第19條第1 項規定宣告│
│    │                            │        │沒收。                            │
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│㈡  │SIM卡(門號0000000000)       │1只     │被告所有，供犯本罪所用之物，應依毒│
│    │                            │        │品危害防制條例第19條第1 項規定宣告│
│    │                            │        │沒收。                            │
├──┼──────────────┼────┼─────────────────┤
│㈢  │SIM卡(門號0000000000)       │1只     │無證據證明與被告本件販賣甲基安非他│
│    │                            │        │命犯行之關連性，爰不予宣告沒收。  │
├──┼──────────────┼────┼─────────────────┤
│㈣  │酒精燈                      │1組     │無證據證明與被告本件販賣甲基安非他│
│    │                            │        │命犯行之關連性，爰不予宣告沒收。  │
└──┴──────────────┴────┴─────────────────┘
附表三
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│編號  │扣押物      │數量    │鑑定結果                      │備註            │
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│㈠    │甲基安非他命│1包（含 │毛重0.6 公克，驗前淨重0.353 公│應依毒品危害防制│
│      │            │包裝袋1 │克，驗後淨重0.348 公克，參高雄│條例第18條第1 項│
│      │            │只，驗後│醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報│前段規定諭知沒收│
│      │            │淨重0.34│告（A7卷第32頁）              │銷燬。          │
│      │            │8 公    │                              │                │
│      │            │克）    │                              │                │
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│㈡    │殘渣夾鏈袋  │13個    │檢驗結果其中9個呈甲基安非他命 │無證據證明與被告│
│      │            │        │陽性反應；其中4 個無甲基安非他│本件販賣甲基安非│
│      │            │        │命反應，參高雄醫學大學附設中和│他命犯行之關連性│
│      │            │        │紀念醫院檢驗報告（A7卷第32頁至│，爰不予宣告沒收│
│      │            │        │45頁）                        │或沒收銷燬。    │
├───┼──────┼────┼───────────────┼────────┤
│㈢    │塑膠管      │1支     │檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應│無證據證明與被告│
│      │            │        │，參高雄醫學大學附設中和紀念醫│本件販賣甲基安非│
│      │            │        │院檢驗報告（A7卷第46頁）      │他命犯行之關連性│
│      │            │        │                              │，爰不予宣告沒收│
│      │            │        │                              │銷燬。          │
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附表四
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│甲○○（0000000000）                                                      │
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│編號│ 時間   │   對象   │      內容摘要（A為乙○○）     │  譯文出處  │
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│㈠  │98/4/29 │乙○○    │B：喂，坤哥喔?                  │A7卷        │
│    │22:41:52│0000000000│A：恩，你是怎樣啦，你不是說要拿 │第69頁至70頁│
│    │        │          │   東西過來?                    │            │
│    │        │          │B：對，你聽我說，坤哥，我本來要 │            │
│    │        │          │   叫志賢仔麻煩他去我家，那台是 │            │
│    │        │          │   要推給他的，你先聽我說，他就 │            │
│    │        │          │   沒空，我可能要叫小魁，你要叫 │            │
│    │        │          │   一個來我家...，剛才要拿錢給你│            │
│    │        │          │   少年仔時，我就有說要麻煩他。 │            │
│    │        │          │A：麻煩誰?                      │            │
│    │        │          │B：麻煩志賢仔。                 │            │
│    │        │          │A：麻煩志賢仔怎樣?              │            │
│    │        │          │B：去我家啦，我是想說那台，他有 │            │
│    │        │          │   去過我家，那台算是要給他，你 │            │
│    │        │          │   聽的懂我的意思嘛? 我那台就可 │            │
│    │        │          │   以推出來了，阿他就沒空，不然 │            │
│    │        │          │   就要...。                    │            │
│    │        │          │A：那不用了、不用了。           │            │
│    │        │          │B：歹勢啦。                     │            │
└──┴────┴─────┴────────────────┴──────┘
附表五
┌─────────────────────────────────────┐
│丙○○（0000000000）                                                      │
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│編號│  時間  │   對象   │      內容摘要（A為乙○○）     │譯文出處    │
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│㈠  │98/4/22 │乙○○    │A：怎樣?你有打電話來喔！        │A1卷        │
│    │19:13:29│0000000000│B：「500」你有要「出」嗎?       │第53頁      │
│    │        │          │A：不要緊啦!                    │            │
│    │        │          │B：有嗎?                        │            │
│    │        │          │A：有啦!那是你啦!               │            │
│    │        │          │B：那要過去哪裡?                │            │
│    │        │          │A：過來我這好了?                │            │
│    │        │          │B：我會過去馬上走呢?            │            │
│    │        │          │A：好啦!好啦!...。              │            │
├──┼────┼─────┼────────────────┼──────┤
│㈡  │98/4/25 │乙○○    │B：喂! 「坤哥」昨天那個有比較離 │A1卷        │
│    │18:30:52│0000000000│   譜呢!害我被我朋友打槍。      │第53頁      │
│    │        │          │A：是怎樣?                      │            │
│    │        │          │B：比他自己去用的還少啊!        │            │
│    │        │          │A：人家理來時就已經這樣了，...  │            │
│    │        │          │   那是去跟人家調的，哪有像自己 │            │
│    │        │          │   的這樣「出」啦!... 「清仔」我│            │
│    │        │          │   怎樣做人你不是不知道。       │            │
│    │        │          │B：我知道啦!...那種的還有嗎?    │            │
│    │        │          │A：是「咱普的」還是「咱母的」。 │            │
│    │        │          │B：昨天的那個啦!                │            │
│    │        │          │A：哦!那個「咱普工」哦!         │            │
│    │        │          │B：啊! 「5」而已呢!... 這是我自 │            │
│    │        │          │   己要的呢!                    │            │
│    │        │          │A：你現在怎麼在用這個。         │            │
│    │        │          │B：沒法度啦!...每天要那個的呢!  │            │
│    │        │          │A：你個人要用的就對了... 好啦   │            │
│    │        │          │   你過來。                     │            │
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│㈢  │98/4/25 │乙○○    │A：你還沒有來哦!                │A1卷        │
│    │19:00:23│0000000000│B：到了啊! 我已過來昨天「小魁」 │第54頁      │
│    │        │          │   帶我來的惠民路這裡。         │            │
│    │        │          │A：沒有啦! 他現在已經在那個「公 │            │
│    │        │          │   園」那裡等你呢! 在後昌路的那 │            │
│    │        │          │   個「公園」等你呢!            │            │
│    │        │          │B：喔!我知道；我隨過去那裡。    │            │
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│㈣  │98/4/29 │乙○○    │B：喂!「坤哥」哦!「甜的500」。  │A1卷        │
│    │17:07:51│0000000000│A：幹!你娘雞歪哩!               │第54頁      │
│    │        │          │B：我就真的沒法度，我就在做工作 │            │
│    │        │          │   哪有辦法每天都用「1」呢! 對不│            │
│    │        │          │   對!                          │            │
│    │        │          │A：好啦!趕緊快一點，要多久到?   │            │
│    │        │          │B：我差不多要10...。            │            │
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│㈤  │98/4/29 │乙○○    │A：怎樣?                        │A1卷        │
│    │17:15:55│0000000000│B：喂!「坤哥」我到了哦!         │第54頁      │
│    │        │          │A：你起來啊!惠民路啦!           │            │
│    │        │          │B：對啊!我現在已經在樓下了...。 │            │
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