臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1003,20100817,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1003號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 吳建勛律師
梁宗憲律師
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1249號中華民國99年4 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第8569號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、乙○○前於民國（下同）95年間因妨害風化案件，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第1148號判處有期徒刑7 月，上訴本院以97年度上訴字第1942號駁回上訴，並宣告緩刑2 年，於98年2 月23日確定，猶不知警惕。

復受僱於謝廷旋（業經原審判刑確定）所經營位於高雄市○○區○○路447 號2 樓之「紅谷視聽歌唱」為服務生，負責接待、帶領客人、說明消費方式及供應酒菜茶水之工作，陳佻銓（業經原審判刑確定）則受僱擔任櫃台，負責安排陪酒小姐坐檯、發放小姐薪資及結帳之工作。

詎乙○○竟與謝廷旋、陳佻銓共同基於意圖使成年女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意，於98年3 月1 日至同年月11日間之某日起，由謝廷旋以每小時薪資新臺幣（下同）500 元不等之代價，僱用劉○○、黃○○、張○○、吳○○、王○○（以上5 人另經檢察官為不起訴處分）等人擔任陪酒小姐，在店內包廂從事跨坐顧客身上秀舞、隨時任令顧客撫摸身體、胸部及陰部等足以挑起性慾之猥褻行為，其消費方式為每位男客每消費120 分鐘收費1,800 元、少爺小費1,000 元，其等即以此方式營業牟利。

適於98年3 月11日晚間11時許，男客鄭○○、洪○○、甲○○前往該處消費，由謝廷旋負責接待並引領進入該店B07包廂內，再由乙○○介紹店內上開消費方式，談妥後由陳佻銓旋安排女服務生王○○、張○○、吳○○進入包廂並指示「秀舞」，王○○、張○○、吳○○隨即各跨坐在鄭孝德、洪榮發、甲○○大腿上磨蹭雙方下體跳舞，並任由鄭孝德、洪榮發、甲○○撫摸其等身體、胸部及陰部為猥褻之行為，期間吳宥驊、王曉君轉檯離開，迨1 小時後，換由劉鳳如、黃佳琦進入包廂，陳佻銓復進入包廂內指示「秀舞」，劉○○、黃○○、張○○亦各跨坐在鄭○○、洪○○、甲○○大腿上磨蹭雙方下體跳舞，並任由鄭○○、洪○○、甲○○撫摸其等身體、胸部及陰部為上開猥褻之行為之行為。

嗣經警於98年3 月12日凌晨零時20分許，持搜索票前往上址搜索，且當場扣得謝廷旋所有供上開犯罪所用如附表所示之物，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分（即證據能力部分）：

一、證人即警員黃○○、劉○○於檢察事務官調查中之陳述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人黃○○、劉○○於檢察事務官調查中所為之陳述為傳聞證據，且其等之陳述與審判中陳述不符部分亦無較為可信之特別情況，即無同法第159條之2 之適用餘地，亦無同法第159條之3 所規定之情事，是依前揭法條意旨，自均不具證據能力。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度臺上字第1497號判決意旨參照），附此敘明。

二、證人甲○○於警詢之陳述：按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1項第3款定有明文。

查證人甲○○於警詢之陳述，固屬傳聞證據，惟其於警詢時之陳述，係首次接受本件犯罪相關案情之詢問，距離案發較近，且詢問時被告並未在場，並無足夠時間思考其自身與被告間之利害關係，顯無外力介入、干擾其陳述之情形，具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實之存否所必要，又於原審審理中經合法傳喚、拘提未到，有送達證書6 紙、屏東縣政府警察局屏東分局99年2 月25日屏警分偵字第0990005390號函1 份在卷可參；

於本院審理中仍經合法傳喚不到，拘提無著（行蹤不明，不知去向），有送達證書4 紙、拘票暨報告書各一紙在卷足稽，依前揭法條意旨，自有證據能力。

三、檢察事務官之勘驗報告：檢察事務官於98年6 月12日9時30 分 勘驗警方搜證光碟，固製有勘驗報告一份附卷（偵查卷第47頁）。

惟勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情形，所為之檢驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，此觀刑事訴訟法第二百十二條之規定甚明。

而檢察事務官非為法院或檢察官，依法並無實施勘驗之權限，其勘驗警方搜證光碟所製作之勘驗報告，並無證據能力。

四、證人鄭○○、洪○○、證人劉○○於警詢及證人鄭○○於檢察事務官調查中之陳述：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 定有明文，此為同法第159條第1項所稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外。

此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。

故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度臺上字第4414號、96年度臺上字第4365號判決參照）。

1.證人鄭○○、洪○○部分：查證人鄭○○、洪○○前於警詢及證人鄭○○前於檢察事務官調查中就其等至共同被告謝○○經營之「紅谷視聽歌唱」消費之時間、被告乙○○與共同被告謝○○、陳○○服務工作內容、店內女服務生服務先後順序、服務人員、猥褻內容、過程等細節性事項均詳細陳述，惟於原審審理時已無法就此部分細節性事項陳述詳盡，並均於原審審理時證稱不復記憶等情，業據證人鄭○○、洪○○結證在卷（見原審訴字卷第70、114 頁），故法院已無從再取得相同之供述內容，而此部分細節性之陳述係涉被告乙○○與共同被告謝○○、陳○○於本件犯罪分工判斷之重要性事項，亦無其他證據證明證人鄭○○、洪○○之警詢及證人鄭孝德前於檢察事務官調查中之筆錄有不宜作為證據之瑕疵，是其等於警詢、檢察事務官調查中之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依前開法條意旨，自均有證據能力。

2.證人劉鳳如部分：⑴經查，就共同被告謝○○所經營之「紅谷視聽歌唱」是否提供前揭猥褻服務一節，證人劉○○於警詢中之陳述，與其於原審審理時之證述，有前後陳述不符之情形，本院審酌其於警詢中所為之陳述，應訊時距案發時點較近，記憶力應屬清晰，其陳述較趨於真實；

且較無來自被告在庭壓力而做出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述，又互核其於警詢之證述與證人鄭○○、洪○○於警詢、原審審理時及甲○○於警詢之證述相符（詳後述），客觀上應具有較可信之特別情況，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵（詳後述），亦為證明犯罪事實存否所必要，依前開法條意旨，其於警詢中之證言自有證據能力。

⑵雖證人劉○○於原審審理時辯稱：警察給其酒喝，其酒醉意識不清、其警詢之陳述均依照員警所指示，其警詢時說對方沒有碰伊，可是警察就是要寫對方碰伊，因為警察知道伊是學生，告知伊依其指示講話，學校就不會知道其在該店上班的事，員警筆錄記載不實云云。

惟查，員警製作筆錄時，並無利誘、誘導證人劉○○，證人劉○○製作筆錄時意識清楚一節，業據證人即員警劉○○於原審審理時證稱：劉○○之警詢筆錄為其製作，其並未拿酒給劉○○飲用，劉○○製作筆錄時意識清楚，其並無告知劉鳳如是學生要好好配合等語（見原審訴字卷第65至66頁、第68至69頁）；

而證人劉○○亦於偵訊時陳稱：警察沒有強暴、脅迫等語（見偵卷第10頁）、於原審審理時亦證稱：警察沒有用不當方式製作筆錄等語（見原審訴字卷第35頁），足見證人劉○○於警詢筆錄製作時，係出於自由意志。

衡情證人劉○○身為警察，係依法執行公權力之公務員，除民、刑事責任外，尚須擔負行政責任，當無甘冒偽證重責誣陷證人劉○○之理，是其前揭證述，自可採憑。

復觀之證人劉鳳如警詢筆錄之記載，均屬連續詢問，其均能針對問題回答，並無答非所問、無法應答之情，且係以完整句子應答，並無飲酒過量，因意識不清而出現未完整句子之應答方式等情，有證人劉○○之警詢筆錄1 份在卷為佐（見警卷第10至12頁），益見證人劉○○於警詢時意識清楚無疑。

又該警詢筆錄經證人劉○○親閱無訛後始簽名一節，亦有前揭警詢筆錄1 份在卷可參，證人劉○○並不否認（見偵卷第10頁、原審訴字卷第36頁），衡情其案發時係年屆22歲之成年人，就讀高職2 年級等情，業據證人劉○○證述在卷（見原審訴字卷第36頁），並有年籍資料在卷可參，從其教育程度、知識、社會經驗以觀，自可判斷其陳述猥褻服務內容，恐涉犯公然猥褻等罪嫌，攸己利害得失甚鉅，豈會輕信他人指示率爾陳述對己不利之事實？證人劉鳳如前揭所辯，顯悖常情，不足採信。

證人劉○○製作筆錄時，既意識清楚，並詳閱該筆錄內容後簽名，已如前述，益徵證人劉○○之警詢筆錄並無記載不實、員警並無誘導之情甚明。

五、營業場所檢查紀錄表：卷附之「高雄市政府警察局督察室維新小組營業場所檢查紀錄表」（見警卷第44頁），係本案員警執行搜索勤務後所製作之職務報告，乃被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不具證據能力。

六、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告於準備期日同意為證據使用，且迄於言詞辯論終結之時止，均未據檢察官及被告或辯護人聲明異議，本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無關聯性明顯過低之情形，以為證據應屬適當，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○直承於前揭時、地受僱於謝廷旋所經營之「紅谷視聽歌唱」擔任服務生工作，惟矢口否認有何共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利之犯行，辯稱：伊於98年3 月1 日才去上班，不知店內服務小姐跟客人有前揭猥褻行為，店內小姐非伊控管，伊並未帶店內小姐去包廂，亦未告知客人消費方式及收費情形，伊僅是店內1 樓之少爺，有空會到二樓幫忙陳佻銓而已，並未使店內小姐與客人為猥褻之行為云云。

二、經查：

（一）被告乙○○於前揭時、地，男客鄭○○、洪○○、甲○○前往「紅谷視聽歌唱」消費時，介紹店內消費方式為每位男客每消費120 分鐘收費1,800 元、少爺小費1,000 元後，由共同被告謝○○接待並引領其等進入該店B07 包廂內，再由共同被告陳○○安排女服務生王○○、張○○、吳○○進入包廂並指示「秀舞」，王○○、張○○、吳○○隨即各跨坐在男客鄭○○、洪○○、甲○○大腿上磨蹭雙方下體跳舞，並隨時任由男客鄭○○3 人撫摸其等身體、胸部及陰部，期間吳○○、王○○轉檯離開，迨1 小時後，換由劉○○、黃○○進入包廂，陳佻銓復進入包廂內指示「秀舞」，劉○○、黃○○、張○○遂各跨坐在男客鄭○○、洪○○、甲○○大腿上磨蹭雙方下體跳舞，並隨時任由男客鄭○○3 人撫摸其等身體、胸部及陰部一節，業據證人鄭○○、洪○○於警詢及原審審理時、證人甲○○於警詢時證述甚詳（見警卷第32、33、36、37、40、4 1頁、偵卷第42頁、原審訴字卷第71至75頁、第111 至11 6頁），核與證人劉○○於警詢時證稱：客人們一到位，小姐們就會「依公司規定」先跳健康秀，也就是小姐開始點團秀的熱門舞曲後，小姐會跨坐客人下盤扭動，直到舞曲結束，是陳○○安排其入番坐檯，店內小姐均穿半透明薄紗上衣及裙子制服，大部分小姐可以讓男客撫摸身體乳部，鄭孝德有稍微碰觸其底褲外下部等語（見警卷第11至12頁）、於原審審理時證稱：98年3 月11日晚上11時其有跟男客在一起，其穿裙子，衣服會露背、半透明、坐檯一台500 元等語相符（見原審訴字卷第29至30頁）。

此外，復有女服務生坐檯日報表影本1 張、上班、休假月報表影本3 張、打卡單影本7 張、查獲現場照片14張在卷可稽（見警卷第53至56頁、第58至61頁、第82至86頁），並有如附表所示之物扣案足佐，足見女服務生劉○○、王○○、張○○、吳○○、黃○○5 人，均有在「紅谷視聽歌唱」前揭包廂內，與男客鄭○○、洪○○、甲○○等3 人為猥褻行為無疑。

（二）如上所述，「紅谷視聽歌唱」服務生陳○○於男客進入包廂1 小時內前後，各指示女服務生王○○等5 人「秀舞」，王○○等5 人即前後跨坐在男客鄭○○等3 人大腿上磨蹭雙方下體跳舞，並任由男客鄭○○3 人撫摸其等身體、胸部及陰部等情以觀，足徵「秀舞」之猥褻特殊服務，經陳佻銓指示後，始開始表演，有固定之演出時間、方式，係有「制度性」之規劃服務內容，自非店內女服務生即興演出，益見「秀舞」之猥褻服務係該店經營服務內容之一。

而男客鄭○○等3 人2 次前往該店消費，均接受前揭猥褻性服務一節，業據證人鄭○○、洪○○於本院審理時結證在卷（見原審訴字卷第70、74、111 、113 、115 、116 頁），而證人即查獲員警劉進霖於原審審理時證稱：督察室接獲民眾檢舉，其前經指示前往該店實地探訪，經店員介紹安排女服務生進入包廂後，開始播放熱舞，女服務生在其身上進行磨蹭舞蹈，任其搓揉身體任何部位等語（見原審訴字卷第62頁），益徵被告謝○○所經營之「紅谷視聽歌唱」，確係以提供前揭猥褻服務為主要營業項目，而有營利之行為。

至證人鄭○○、洪○○雖於原審審理時證稱：前揭秀舞、撫摸胸部、陰部等猥褻服務，並未額外收費等語。

惟該猥褻服務是否額外收費，抑或包含於一次消費費用中，係涉營業經營獲利多寡，僅為營業經營方式不同而有異，故提供猥褻服務是否額外收費，要與該店經營有無提供此服務以營利無涉，自難憑此遽為有利被告之認定。

另被告乙○○與謝廷旋、陳佻銓事前究有無主動告知男客鄭孝德等3 人該店提供前揭猥褻服務內容，要與該店有無實際提供前揭猥褻服務無涉，亦難為有利被告乙○○之認定。

（三）「紅谷視聽歌唱」係謝廷旋所負責經營，被告乙○○及陳○○係謝○○所僱用擔任「紅谷視聽歌唱」之服務生，而劉○○、王○○、張○○、吳○○、黃○○等5 人，均係以每小時薪資500 元不等之代價，受僱於謝○○而在該店內擔任女服務生一節，業據被告乙○○及共同被告謝廷旋、陳○○自承在卷（見警卷第1 、5 、6 、8 、9 頁、偵卷第8 、9 頁、原審訴字卷第136 頁），核與證人劉○○於警詢、偵訊及原審審理時證述相符（見警卷第12頁、偵卷第10頁、原審訴字卷第29、31頁），並據證人鄭○○、甲○○於警詢、證人洪○○於警詢及原審審理時、證人即員警劉○○於原審審理時證述在卷（見警卷第32、36、40、41頁、偵卷第42頁、原審訴字卷第62、112 頁），並有高雄市政府營利事業登記證影本1 紙在卷可憑（見警卷第110 頁），足見被告乙○○與陳○○及劉○○等5 人，確均在謝○○所經營之「紅谷視聽歌唱」共事、提供前揭服務。

（四）被告乙○○有與原審共同被告謝○○、陳○○使成年女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之意圖：被告乙○○於原審審理時供承：「我是服務生，負責有客人來，我要招呼、帶場，客人要喝什麼、吃什麼，我要準備。」

（見原審訴字卷第136 頁）於本院審理中亦供承：「小姐是在二樓由陳○○負責的，我是負責一樓的工作，只是我有空會到二樓幫忙陳○○而已，所以他才會分一點錢給我，因為我要工作也要吃飯。」

（本院卷第72頁背面）另被告乙○○會端酒菜進包廂服務等情，業據證人劉○○、黃○○、張○○、吳○○、王○○亦於偵訊時證述甚詳（見偵卷第10至13頁），且共同被告陳○○於偵訊時亦供稱：被告乙○○工作內容也是端菜、送酒、送毛巾給包廂客人等語（見偵卷第9 頁）、於原審行準備程序時供稱：老闆謝廷旋只僱請其及被告乙○○2 位服務生，1 樓是開放式，2 樓是包廂等語（見原審審訴卷第25頁），又案發當日係由被告乙○○在前揭2 樓包廂內介紹店內消費方式一節，業據證人鄭○○、甲○○於警詢、證人洪○○於警詢及原審審理時證述在卷（見警卷第32、36、40頁、原審訴字卷第112 頁），足見被告乙○○除招呼、帶場外，亦參與該店2 樓包廂之服務，且知悉、並負責向顧客說明該店消費方式，則店內女服務生提供前揭猥褻服務，為該店主要服務內容及營業特色，被告乙○○豈不知悉？且該店女服務生既可「隨時」任令顧客撫摸身體、胸部及陰部，則其中場提供酒菜茶水等服務時，豈會未曾撞見店內女服務生任由顧客撫摸身體、胸部及陰部之情？況該店除負責人為謝廷旋外，男員工僅有被告乙○○與陳佻銓2 人等情，業據共同被告謝廷旋供承在卷（見警卷第2 頁），足見該店尚非工作分工細密之大型企業，則被告乙○○與謝○○、陳○○及劉○○等人，均係在該店內一同工作，而被告謝○○、陳○○及證人劉○○等人既均知悉該店提供前揭猥褻服務，又豈會僅被告乙○○1 人獨漏不知？況參諸被告乙○○前於95年間犯營利猥褻之妨害風化罪，甫於98年1 月23 日 經本院以97年度上訴字第1942號為有罪判決，並於同年2 月23日確定一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告乙○○對以提供女服務生陪唱歌、喝酒方式經營之場所，是否有額外提供猥褻服務，自非無識別能力，是被告乙○○果僅自98年3 月1 日起始受僱於被告謝廷旋，迄至本件被查獲時即同年月11日，亦達11日之久，以其前因同一犯罪類型而遭判刑之切身經驗，既為同類之場所及工作，豈能謂未悉該店有提供前揭猥褻服務？更見被告乙○○主觀上確知悉該店女服務生從事前揭猥褻服務內容且有營利之意圖無訛，是其前揭所辯，顯係臨訟畏罪飾卸之詞，無足採信。

（五）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例意旨參照）。

本案共同被告謝○○在其所經營之「紅谷視聽歌唱」提供前揭猥褻服務為營業項目，並於前揭時、地接待並引領證人鄭孝德等3 人進入該店B07 包廂內，由被告乙○○介紹店內消費方式後，再共同被告陳○○旋安排女服務生劉○○等5人為前揭猥褻性服務，已如前述，是被告乙○○與共同被告陳佻銓對於謝○○於該店提供前揭猥褻服務行為均有認識，分別參與接待、控管陪酒女服務生、介紹店內消費方式、安排前揭猥褻性服務、發放薪資、結帳等構成要件內之媒介、容留猥褻行為以營利行為之分擔，顯見被告乙○○與共同被告謝廷旋、陳佻銓主觀上確有使成年女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之意圖，客觀上確有容留、媒介女服務生劉鳳如等5 名成年女子與男客鄭孝德、洪榮發、甲○○等3 人為前揭猥褻行為以營利之客觀行為，且其主觀上係以自己犯罪之意思而參與。

是被告乙○○與共同被告謝○○、陳○○3 人對上揭犯行，自有犯意聯絡及行為分擔無訛。

（六）雖證人鄭○○對於案發當日何人指示秀舞，前於警詢證稱：係被告陳○○指示秀舞等語（見警卷第33頁），後於檢察事務官詢問時改稱：被告乙○○指示秀舞等語（見偵卷第42頁），前後證述或有不一，惟衡情人之記憶力、表達力、觀察力非一，或因時間流逝而記憶減損、或因感受度不同而印象不深刻等因素，而異其所言。

本案證人鄭孝德對於案發當日究係被告乙○○與共同被告謝○○、陳○○3 人中由何人招待、介紹消費或指示秀舞等細節，於原審審理時亦證稱：忘了等語（見原審訴字卷第70、75頁），足徵證人鄭孝德確有因記憶力隨時間流逝而淡忘之情，自非為誣指被告乙○○與共同被告謝○○、陳○○而憑空捏造事實。

況共同被告陳○○於案發當日指示女服務生秀舞一節，亦據證人洪○○、甲○○於警詢時指述歷歷，核與證人劉○○於警詢之證述情節相符，已如前述，益見證人鄭孝德前於警詢之證述，因適逢案發初始，記憶深刻，自以其前於警詢之證述，較為可採。

又證人鄭○○就被告乙○○與共同被告謝○○、陳○○3 人容留、媒介前揭女服務生為猥褻服務內容、秀舞次數、消費方式、地點之基本事實均證述一致，則其陳述何人指示秀舞之完整性或有微疵，惟此細節性部分尚無礙其整體證言之憑信。

參以證人鄭○○、洪○○及甲○○，與被告乙○○及共同被告謝○○、陳○○素不相識，證人劉○○為共同被告謝○○之員工，彼等無怨懟或金錢糾紛及仇恨（見警卷第12、33、38、41頁），衡情證人鄭○○3 人及劉○○斷無甘冒偽證刑責來誣攀被告乙○○與共同被告謝○○、陳○○之理，是證人鄭○○、洪○○及甲○○前揭證述及證人劉○○於警詢之證述，實屬信而有徵，自堪採信。

至於證人劉○○於原審審理時，與其雇主、同事即被告乙○○與謝○○、陳○○3 人同庭對質，身心難免受到其等在場之壓力，故而翻異前詞，迴護被告乙○○與共同被告謝○○、陳○○等3 人，自不足採信。

另證人即女服務生王○○、張○○、吳○○、黃○○於警詢、偵訊之證述，亦係迴護被告乙○○與共同被告謝○○、陳○○而為避重就輕之詞，自不足為有利被告之認定，併此敘明。

（七）綜上所述，被告乙○○前揭所辯，顯係臨訟飾卸之詞，委無足採。

本件事證明確，被告乙○○前揭共同容留、媒介已滿18歲之女子與男子為前揭猥褻行為以營利犯行，堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

（一）按刑法第231條第1項所稱「媒介」，係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線而能與他人為猥褻之行為；

又所謂「容留」，係指供給場所，使男女與他人為猥褻之行為者而言。

至所謂「猥褻」，指性交以外，一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者而言（最高法院63年臺上字第2235號判例、司法院大法官會議釋字第407 號解釋意旨參照）。

查被告乙○○與共同被告謝廷旋、陳佻銓提供場所，創造女子與不特定人從事猥褻行為之機會，自該當媒介、容留之行為；

而其等以坐檯之女服務生在店內包廂從事跨坐顧客大腿上磨蹭雙方下體跳舞、任令顧客撫摸身體、胸部及陰部等行為，足以挑起性慾，已有礙於社會風化，亦屬猥褻行為。

（二）核被告乙○○所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪。

其意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告乙○○與共同被告謝廷旋、陳佻銓3 人間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。

而刑法第231條第1項，係屬營業性之犯罪，本質上即具有反覆性，被告乙○○與共同被告謝廷旋、陳佻銓基於同一之犯意，在密切接近之一定時間內，於相同空間內，反覆從事容留、媒介猥褻行為以營利，於行為概念上，應認為僅成立一罪。

（三）原審認被告乙○○罪證明確，因而適用刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1 之規定，並審酌被告乙○○正值青壯，不思循正當途徑取財，竟為牟利而容留、媒介成年女服務生從事猥褻行為，敗壞社會善良風俗，雖僅單純受僱於謝廷旋，惟前於95年間因妨害風化案件，經判處有期徒刑7 月，經上訴駁回，緩刑2 年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開判決書在卷足參，仍不知悔改，緩刑期間再次以容留、媒介女子與人為猥褻行為之方式牟取不當利益，影響社會善良風俗，惡性重大，且犯罪後猶製新詞詭辯，未見悔意，犯後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金以新台幣1000元折算一日；

並敘明扣押之如附表所示之物，為共同被告謝廷旋所有，供該店營業之用等情，業據共同被告謝廷旋於原審自承在卷，為供被告乙○○與共同被告謝廷旋、陳佻銓3 人共同容留女子與他人為猥褻行為以營利所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官姜麗如到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
書記官 張明賢
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第231條第1項
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。

附表：
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│編號│扣案物名稱    │數量      │備    註        │
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│一  │無線電對講機（│3支       │為供犯罪所用之物│
│    │含耳機）      │          │，爰依刑法第38條│
│    │              │          │第1 項第2 款之規│
│    │              │          │定，宣告沒收。  │
├──┼───────┼─────┼────────┤
│二  │估價單        │2張       │同上            │
├──┼───────┼─────┼────────┤
│三  │女服務生坐檯日│1張       │同上            │
│    │報表          │          │                │
├──┼───────┼─────┼────────┤
│四  │女服務生上班、│3張       │同上            │
│    │休假月報表    │          │                │
├──┼───────┼─────┼────────┤
│五  │員工上班打卡單│7張       │同上            │
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