臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1011,20100805,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1011號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
被 告 甲○○
選任辯護人 吳晉賢律師
蘇勝嘉律師
江雍正律師
上列上訴人等因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1293號中華民國99年5 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第27915 號、98年度偵字第29371 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、乙○○於民國（下同）92年間，因賭博案件，經臺灣臺南地方法院以92年度南簡字第407 號判處有期徒刑5 月確定，於92年9 月18日易科罰金執行完畢。

詎仍不知悔改，明知未依電子遊戲場業管理條例規定，辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟未向主管機關辦理電子遊戲場業營利事業登記，即基於經營電子遊戲場業之犯意，自91年1 月23日起至97年9 月15日止，在其所經營位於高雄縣旗山鎮○○○路85之5 號「華而美超商」店內，擺設賽馬、小瑪莉、麻將及滿貫大亨等電子遊戲機約5 至9 台，供不特定人為娛樂遊戲，而經營電子遊戲場業。

嗣乙○○在有偵查犯罪權限之公務員知悉上開犯行前，於97年9 月15日（原審誤為14日）向高雄縣政府警察局督察室（下稱督察室）坦承犯罪而接受審判。

二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查被告乙○○於警詢時之陳述，對被告甲○○而言屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，性質上為傳聞證據，被告甲○○及辯護人均不同意作為證據，且無同法所定例外得為證據之情事，依上揭法條意旨，自不具證據能力。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度臺上字第1497號判決意旨參照）。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查本判決所引用各項傳聞證據（含符合法定傳聞法則例外之證據），檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，就證據能力部分除上開一所述部分外，均表示無意見或同意引為證據（見本院卷第50頁），且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，卻未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。

乙、實體方面

壹、有罪部分：

一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實，迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即「華而美超商」之前店員呂貴惠、郭倖娥及郭峙廷於警詢時之證述均相符（見偵卷第136 至143 頁），復有高雄縣政府營利事業登記證、財政部臺灣省南區國稅局旗山稽徵所函及扣繳憑單申報書、華而美商行歷次商業登記抄本在卷可稽（見警卷第37、38頁、偵卷第80、81、117 至120 頁）。

被告乙○○之上開自白核與事實相符，堪以採信。

本件事證明確，應依法論科。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告乙○○行為後，電子遊戲場業管理條例業於98年1 月21日修正公布，並自同年4 月13日施行，其中為配合商業登記法之修正及未來將廢止營利事業統一發證制度，將該條例第15條之「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」規定，修正為「未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業」，亦即將取得經營電子遊戲場業之營業許可資格，由原先辦理「營利事業登記」之方式，改為申請「電子遊戲場業營業級別證」，經比較修正前後規定結果，修正前之規定並無較不利於被告乙○○，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時即修正前電子遊戲場業管理條例第15條之規定。

是核被告乙○○所為，係違反修正前電子遊戲場業管理條例第15條之未辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依電子遊戲場業管理條例第22條之規定處斷。

被告乙○○未經許可於同址經營電子遊戲場業之行為，係基於同一犯意反覆所為之經營行為，乃接續犯，應僅論以一罪。

被告乙○○有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（最高法院95年度臺上字第7346號判決意旨參照）。

又被告乙○○於上揭犯行在有偵查犯罪權限之公務員發覺前，主動向督察室自首而接受審判，應依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並先加後減之。

三、原審認被告乙○○此部分犯行罪證明確，因而適用修正前電子遊戲場業管理條例第15條、電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第2條第1項前段（原判決漏載）、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段規定，及審酌被告乙○○違法經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之行政管理，且經營期間甚長，本不宜寬待，惟念其係自首而接受審判，且始終坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑2 月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日；

並敘明：⑴被告乙○○擺設之電子遊戲機台，據其供稱係他人所有（見警卷第51頁），且並無證據證明係被告乙○○所有，不予宣告沒收。

⑵公訴人於原審審理時當庭表示：未在現場查獲賭客，故本件起訴重點在於無照經營電子遊戲場業之犯行等語（見原審卷第34頁），足見檢察官並未起訴被告乙○○之賭博犯行，故起訴書雖載有被告「擺設賭博性電子遊戲機臺」文字，然起訴書所犯法條中並未敘及被告涉犯賭博罪，則賭博罪顯非本件起訴之範圍等情。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨請求免刑，指摘原判決不當，為無理由，此部分應予駁回。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨以：被告甲○○自90年9 月起任職於高雄縣政府警察局旗山分局大洲派出所（下稱大洲派出所），並自92年1月起至95年2 月止轉任於同分局廣福派出所（下稱廣福派出所）之勤區員警，均負責臨檢勤務，為依法令服務於地方自治團體所屬警察機關，而有法定調查犯罪職務權限之公務員。

被告乙○○則於上揭時地違法經營電子遊戲場業，擺設賭博性電子遊戲機台供人把玩。

詎被告乙○○為避免被取締，竟基於行賄之概括犯意，連續自91年2 月份起按月交付賄款新臺幣（下同）2 萬元予轄區員警即被告甲○○，並於93年間被告甲○○轉任廣福派出所期間，另交付車牌號碼XP-2703 號自小貨車1 輛（下稱系爭貨車），作為被告甲○○不予檢肅舉發，及不定時提供警察機關內部執行「正俗專案」、「春風專案」等消息之對價。

被告甲○○明知被告乙○○交付上開財物之目的，竟仍基於違背職務收受賄賂之概括犯意，連續多次予以收受後，除明知其警勤區內之「華而美超商」有違法經營電子遊戲場業，而違背其擔任警員依法所應負之查緝職務，故意包庇不予取締外，並因任職於大洲派出所、廣福派出所而知悉派出所實施臨檢之時間、地點及執行「正俗專案」、「春風專案」等消息，其明知警方臨檢或擴大臨檢之消息屬行政上應行保密之訊息，不得任意使他人知悉，竟基於洩漏中華民國國防以外應秘密消息之概括犯意，於收受賄賂期間內（即91年2 月起至93年間），連續多次以電話通知被告乙○○上開臨檢消息，致警方實施臨檢勤務之消息洩漏，使被告乙○○得以於臨檢前停止擺設賭博性電玩機台而免於被查獲，被告甲○○即以此方式包庇被告乙○○得以順利經營電子遊戲場業。

嗣被告乙○○於97年9 月15日向督察室具名檢舉，經警在被告甲○○位於高雄縣內門鄉○○○路13號住處車庫內查扣系爭貨車，始悉上情。

因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂、刑法第132條第1項之洩漏國防以外應秘密之消息等罪嫌；

被告乙○○涉犯貪污治罪條例第11條第3項、第1項之對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即不得遽為不利於被告之認定，最高法院著有40年臺上字第86號、30年上字第816 號及76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。

次按貪污治罪條例第11條第1項規定：「對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金」、第3項規定：「不具第2條人員之身分而犯前2 項之罪者，亦同」、第4項規定：「犯前3 項之罪而自首者，免除其刑；

在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑」。

是倘行賄者係自首或在偵查、審判中自白者，既得藉以邀求寬典減輕或免除其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始足為不利於被告之認定。

而所謂補強證據，則係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院96年度臺上字第1041號判決意旨參照）。

三、公訴人認被告等分別涉有上揭犯行，無非係以被告等之供述、證人即「華而美超商」之前店員呂貴惠、郭峙廷、郭倖娥之證述、「華而美超商」商業登記資料、扣押筆錄、扣押物品目錄表、車籍資料查詢表及扣案之系爭貨車等為主要論據。

惟訊據被告乙○○固坦承上揭犯行；

被告甲○○則堅決否認有何上揭犯行，辯稱：伊不知乙○○店裡遊戲台是何種機台，但是沒有插電的機台；

乙○○認識很多警察，常在派出所游走，看勤務表就可知道臨檢的消息；

系爭貨車是伊調到廣福派出所後1 年多，乙○○才說車不能用了，且沒有牌照，才主動贈送給伊。

伊後來不想和乙○○交往，乙○○才設計伊太太，跟她交往，伊有傳簡訊羞辱，但沒有收錢，也沒有洩露臨檢秘密，都是乙○○誣賴的等語。

四、經查：㈠被告乙○○係「華而美超商」之實際負責人，該超商並無經營電子遊戲場業之營業執照，竟自91年1 月23日起至97年9月15日止，在該超商內違法經營電子遊戲場業，擺設電子遊戲機台供人把玩之事實，業如上述。

又被告甲○○自90年9月4 日起任職於大洲派出所，並自92年1 月1 日起至95年2月24日止轉任於廣福派出所之勤區警員，均負責臨檢勤務，為依法令服務於地方自治團體所屬警察機關，而有法定調查犯罪職務權限之公務員；

被告乙○○於93年初某日，交付系爭貨車予被告甲○○；

嗣被告乙○○於97年9 月15日向高雄縣政府警察局督察室具名檢舉被告甲○○涉嫌收受賄賂，經警在被告甲○○位於高雄縣內門鄉○○○路13號住處車庫內查扣系爭貨車等情，均為被告等所自承，復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、系爭貨車照片、車籍查詢基本資料詳細畫面、高雄縣政府警察局督察室受理各類案件紀錄表、高雄縣政府營利事業登記證、華而美商行歷次商業登記抄本、高雄縣政府警察局旗山分局99年2 月12日高縣旗警偵字第0980013800號函各1 份在卷可稽（見警卷P15-22、37頁；

偵卷第117 至120 頁；

原審卷第69頁），暨系爭貨車1 輛扣案足憑，自堪認定。

㈡證人即被告乙○○於原審審理時證稱：其於91年1 月23日開幕1 、2 日後，當時有1 、2 位客人在店內打玩電子遊戲機台，被告甲○○進店吆喝這些機台不能玩、快走，就自行將機台轉向牆壁，表明自己為當地管區後離開。

嗣其透過友人介紹認識被告甲○○，就於當月下旬在大洲派出所後方廁所旁第1 次交付賄款予被告甲○○，因係第1 次送錢給警察，故記得很清楚等語（見原審卷第113 、120 頁）。

惟其於97年9 月29日偵訊時供稱：第1 次交錢是在被告甲○○位於內門鄉之家中交付；

98年3 月20日偵訊時供稱：被告甲○○第1 次來店裡時是白天，沒有客人；

98年8 月6 日調查局詢問時供稱：第1 次是將現金送到大洲派出所外面給被告甲○○等語（見偵卷第62頁、第133 頁反面）。

證人乙○○上開證述顯然前後不一，倘其確有賄賂被告甲○○而對第1 次交付賄款之情形印象深刻，應不致就與被告甲○○首度見面之情形及交付賄款之地點始終供述不一，則其上開證述是否可信，已非無疑。

又衡諸一般常情，公務員收受賄賂行為涉犯貪污重罪，被告甲○○為具有調查犯罪權限之警員，對於違背職務之行為收受賄賂更須依貪污治罪條例第7條之規定加重其刑至2 分之1 ，倘其直屬主管長官知其貪污有據而未予舉發，亦應依同條例第13條第1項之規定科處刑罰，則被告甲○○何須甘冒為其直屬主管長官或同事發覺、舉發之風險，而與被告乙○○相約在大洲派出所後方廁所交付賄款？被告乙○○上揭所述亦與常理不符，是否屬實，更非無疑。

被告甲○○固自承：華而美超商開幕後曾與分局彭巡官同至該處，發現擺設5 、6 台電玩機台，但沒有插電，沒人在玩，依彭巡官指示將機台螢幕轉向牆壁等語，雖為證人彭明進於法務部調查局調查時所否認（見偵卷第150 頁）。

若被告甲○○確依己意將該店電玩機台螢幕轉向牆壁，則依被告乙○○於法務部調查局調查時所供：當時有與被告甲○○見面談話等語（見偵卷第133 頁），衡以當時並無外人干擾，若被告甲○○有意索賄，何不直接與被告乙○○商談賄賂條件，被告甲○○何須僅將該機台螢幕轉向牆壁以為暗示？被告乙○○何須於日後再透過友人「黑雲」而與被告甲○○認識再提議賄賂，豈不徒增該等賄賂情事曝光之機？則被告甲○○縱曾將該電內機台螢幕轉向牆壁，亦難執為認定被告甲○○必有收受賄賂之依據，亦不得執此認證人乙○○上開前後不一之行賄、受賄證述為實在。

㈢被告乙○○自承與被告甲○○及其妻有債務糾紛，並曾寫信予被告甲○○之妻恫稱：「再不聯絡討論如何還款事宜，這些相片很快你老公和全內門的人都會收到，還有法院上我會咬死他，阿邦和淑美說妳太假了，因為相片他們都看過，巖仍笨到說相片是合成的，難怪他會戴綠帽」等語（見原審第167 頁），並有該信函影本1 份在卷可稽（見原審卷第40頁）；

而被告乙○○於提出檢舉後之97年10月間某日，確與卓順學、洪國泰、林龍翔、潘進發於旗山之小吃店聚餐一節，亦據其於本院審理時供明在卷（見本院卷第74頁），而證人即被告等之共同友人洪國泰、卓順學於原審審理時一致證稱：當天聚餐時，被告乙○○曾親口表示其與被告甲○○之妻有曖昧關係及裸照存在甲○○等語（見原審卷第123 至126頁、第148 至153 頁），核與被告乙○○上揭供述及信函內容相符，足見被告乙○○與被告甲○○夫婦間早有金錢及感情糾紛。

又被告乙○○自承係因與被告甲○○發生口角爭執，且遭被告甲○○以簡訊辱罵，始出面向督察室檢舉等語（見原審卷第116 頁），而被告甲○○確有於97年9 月13 日上午9 時15分35秒、10時25分52秒及11時7 分46秒傳簡訊辱罵被告乙○○「卑鄙下流」、「下三濫兼卑鄙的下流胚子」等語，被告乙○○旋於同月15日向督察室檢舉被告甲○○收賄、以電話簡訊辱罵及其妻欠債不還等情，分別有行動電話簡訊照片12張及高雄縣政府警察局督察室受理各類案件紀錄表1 紙存卷可查（見警卷第22頁、第39至43頁），益徵被告乙○○係因不堪被告甲○○之簡訊辱罵及其妻欠債不還，始向督察室提出檢舉，可見被告乙○○告發被告甲○○收賄之動機摻雜私人恩怨成分存在，而非單純舉發他人犯罪，故被告甲○○辯稱：被告乙○○係挾怨報復等語，即非全然不可採信。

㈣被告乙○○既係基於私人恩怨而出面檢舉，自係以使被告甲○○受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自仍應調查其他證據以資審認，而不得專憑被告乙○○之單一指訴，遽認被告甲○○有前揭犯行。

惟被告乙○○陳述第1 次交付賄款之地點有反覆不一之瑕疵，業如前述；

且被告乙○○於偵訊時亦供稱帳冊已經燒燬，沒有證據證明曾經交錢給被告甲○○等語（見警卷第73、62頁）。

再者，被告乙○○於原審審理時供稱：其係在準備程序時，經被告甲○○提出關於裸照之辯解，始第1 次聽說有裸照之存在等語（見原審卷第118 頁），惟被告乙○○於檢舉被告甲○○收賄前，即以上揭將公開照片之信函恫嚇被告甲○○之妻，且證人洪國泰及卓順學亦一致證稱被告乙○○曾向他人炫耀裸照之事等語（見原審卷第126 、149 頁），足見被告乙○○於警詢、偵訊及原審審理時之供述，均刻意隱瞞部分事實而有所不實。

則在被告2 人間已有債務、感情糾紛，且被告乙○○部分陳述不實之情形下，復無其他證據足資證明被告乙○○確有按月交付賄款予被告甲○○，自難認被告乙○○所為不利於被告甲○○之供述之憑信性已然獲得充分保障。

況證人洪國泰、卓順學於原審審理時復一致證稱：被告乙○○於當日小吃店聚餐時曾表示未送錢給被告甲○○等語（見原審卷第124、149 頁），若被告乙○○確曾按月交付賄款予被告甲○○，則其既已向督察室提出檢舉，何須於與證人洪國泰等人聚餐時否認有按月送錢給被告甲○○之事？是被告乙○○是否確有自91年2 月起按月交付2 萬元賄款予被告甲○○，並非無疑。

㈤原審函詢「正俗專案」、「春風專案」之執行情形，高雄縣政府警察局旗山分局回覆稱：該分局91年至93年間實施「正俗專案」、「春風專案」性質及每月次數因時間久遠無法查知，「華而美超商」曾因擺放賭博電玩遭查獲，亦有規劃不定時臨檢，惟派出所實施臨檢製作之臨檢表歸類為普通公文書，保存期限為3 年，96年前是否有規劃臨檢「華而美超商」所製作之臨檢表，因逾保存期限，無相關資料可查等語，有該分局99年2 月12日高縣旗警偵字第0980013800號函1 份在卷可稽（見原審卷第70頁）。

足見大洲派出所於91至93年間縱有規劃臨檢「華而美超商」，其規劃之次數、執行臨檢之人員及實際執行情形如何等事項，已無任何書面資料可考，則被告甲○○是否確有於臨檢前向被告乙○○通報洩密，能否排除係其他參與臨檢之警員所為之可能性等情，均乏確切之證據可供佐證。

是被告甲○○有無事先對被告乙○○洩漏臨檢訊息一節，亦難認已獲得充分之證明。

㈥證人呂貴惠於偵訊時證稱：其在「華而美超商」任職時係值早班或晚班，曾因擺放賭博性電玩被取締過（見偵卷第92頁）；

嗣於警詢時證稱：上班期間從未遇過警察臨檢，其他同事亦未提過曾遭臨檢等語（見偵卷第137 頁）。

證人郭倖娥於偵訊時證稱：其比較少遇到臨檢，沒有同事或老闆要求其刻意拔掉機台電源（見偵卷第107 頁）；

嗣於警詢時證稱：其於工作期間未曾遇過臨檢等語（見偵卷第139 頁反面）。

則上開證人之證述，顯均不足以證明被告甲○○有洩漏臨檢訊息之情形。

另證人郭峙廷於97年12月5 日偵訊時證稱：其在「華而美超商」任職時值大夜班，其值班時沒有被臨檢過（見偵卷第92頁）；

嗣於98年8 月25日警詢時改稱：其任職期間大約每週會被臨檢1 次，警察臨檢前，被告乙○○會先打電話要求拔掉電子遊戲機台之電源後推進辦公室內上鎖，另外也會先在現場等待警察前來臨檢，事先要求店員或自行拔掉機台電源推進辦公室上鎖，也會主動打開原本放置機台之房間門供警察臨檢等語（見偵卷第142 頁反面）。

證人郭峙廷上開證述前後不一，且其先後2 次接受詢問之時間相隔8 月有餘，其最後之陳述反較於8 月前之陳述較為清晰、詳盡，顯與一般人之記憶隨時間之經過呈現模糊之常情相悖，則其上開證述是否屬實，實非無疑。

況且，縱證人郭峙廷於警詢時之證述屬實，亦僅足以證明被告乙○○曾於警察臨檢前事先獲得通報而已，尚不足以證明被告甲○○有收賄並洩密予被告乙○○之事實，自難憑上開證人之證述，遽為不利於被告甲○○之認定依據。

又被告乙○○於法務部調查局調查時陳稱：甲○○調離大洲派出所後，華而美超商曾被查緝過1 次，只有向被告甲○○行賄等語（見偵卷第132 頁背面、第133 頁），若華而美超商非法經營電子遊戲業係因被告甲○○洩露臨檢消息始免遭查獲，則何以被告甲○○於92年1 月間調離大洲派出所，於不能得知大洲派出所規劃臨檢勤務，被告乙○○已難於警方實施臨檢勤務消息下，華而美超商能順利經營至97年9 月15日而僅遭查獲1 次？被告乙○○若於未向其他員警行賄，即可順利經營華而美超商多年，其之前有何必要向被告甲○○行賄，以換取被告甲○○不予取締及通報臨檢消息？再大洲派出所除被告甲○○外，尚有所長等多名員警，被告甲○○雖為華而美超商之轄區員警，惟臨檢勤務係所長鍾以坤或嶺摳派出所或分局長官負責編排一節，已據證人即大洲派出所所長鍾以坤於法務部調查局調查時證述明確（見偵卷第144 至147 頁），則被告甲○○既無權限編排臨檢勤務，其是否能於每次臨檢時事先通報被告乙○○，亦非無疑。

參諸警方對於電動玩具店等八大行業具有查察任務者，除轄區派出所外，至少尚有分局偵查隊、行政組、督察組及警察局刑警大隊、督察室等多數警察單位，被告若有行賄員警之必要，其僅向被告甲○○行賄，如何能確保被告甲○○能準確告知其他警察單位之臨檢行動，而躲避警方查緝？是被告乙○○於本院審理中所陳：伊僅向被告甲○○行賄，每月2 萬元僅係給被告甲○○之賄款，並未要被告甲○○再行賄其他員警云云（見本院卷第73頁），即與常情有違，而難採信。

是被告乙○○空言曾按月交付賄款予被告甲○○，被告甲○○則不予取締及洩露臨檢消息云云，實無足憑信。

㈦證人即同案被告乙○○於原審審理時證稱：被告甲○○於92年1 月轉任廣福派出所後，其尚有交付2 次賄款，嗣後被告甲○○表示已調離大洲派出所，不用再給了，其始停止交付賄款等語（見原審卷第113 頁）。

如被告乙○○此部分證述屬實，則被告甲○○於92年1 月間調離大洲派出所後，既自認已無法提供被告乙○○任何警察職務上之協助，而拒絕繼續收受賄款，顯見，被告甲○○自此已未對乙○○提供其警察職務上之協助，此應為被告乙○○所明知。

故縱如被告乙○○所述：被告甲○○於93年間向其要求致贈系爭貨車等語為真，然此時被告甲○○業因調離大洲派出所，且已逾1 年未為任何協助，被告乙○○在明知無法獲得被告甲○○警察職務上之協助下，焉有再以贈送該該系爭貨車予被告甲○○，作為被告甲○○以職務上或違背職務之行為協助之對價，並非無疑。

則被告甲○○收受該系爭貨車是否基於提供警察職務上之協助為對價所為之賄賂要求，亦非無疑；

且本件並無積極證據證明被告甲○○有洩密之行為，已如上述，自更無法證明該車之交付與被告甲○○之特定作為或不作為間有對價關係存在。

再者，系爭貨車當時車齡已達13年，有車籍查詢—基本資料詳細畫面1 紙附卷可憑（見警卷第21頁），足認價值甚微，則如被告甲○○當時有要求或收受賄賂之意圖，自無主動拒絕每月2 萬元之固定賄款，反而要求價值不高之系爭貨車之理。

況且被告乙○○證稱：被告甲○○看見其買新車後，就說系爭貨車給他，其認為被告甲○○對其很好就給他等語（見原審卷第115 頁），顯然被告甲○○求贈系爭貨車時，並未以職務上之行為作為對價，益徵被告乙○○係基於私人情誼而贈與系爭貨車，自難認被告甲○○接受該車之贈與即係收受賄賂。

至被告甲○○身為執法員警，未能考量雙方身分、職責，即與轄區電玩業者乙○○來往、熟識，並受贈系爭貨車，進而衍生糾紛，惟此僅為是否違反警紀問題，尚難據此推認被告甲○○必受有賄賂及洩露臨檢消息之犯行。

㈧綜上所述，本件除被告乙○○之自白外，尚乏其他事證足資證明被告乙○○、甲○○分別涉有公訴人指訴之交付賄賂、收受賄賂及洩密犯行。

而被告乙○○自承其有行賄犯行，其身為行賄者而自首，既得藉以邀求寬典減輕或免除其刑，即與其供出收賄之被告甲○○間具有切身利害關係，其證詞復有前後不一之瑕疵，且被告2 人間有故舊恩怨存在，是被告乙○○之上開自白已難信為真實可採；

此外，公訴人並未提出其他積極證據足資證明被告等確有其所指訴之貪污犯行，被告等上開犯罪顯均屬不能證明，揆諸上揭規定及判例意旨，依法應為被告甲○○無罪之諭知。

而被告乙○○部分本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分如成立犯罪，即與上揭有罪部分，有刪除前牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

五、原審因而以不能證明被告甲○○、乙○○此部分犯罪，而為被告甲○○無罪之諭知，被告乙○○則不另為無罪之諭知，尚無違誤。

公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張其主到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 5 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 李政庭
法 官 林水城
以上正本證明與原本無異。
有罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 5 日
書記官 蔡佳君
附錄本判決論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250 萬元以下罰金。