臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1012,20100819,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1012號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第367 號中華民國99年4 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第27104 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷。

甲○○共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，處有期徒刑叁年肆月；

又共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月；

應執行有期徒刑叁年陸月。

事 實

一、甲○○係計程車司機，為圖賺取額外金錢，乃自民國94年 4月間起即加入年約50歲綽號（音）「宏哥」及「阿俊」等男子所經營之「大同應召站」而為其成員。

其明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，竟與「宏哥」、「阿俊」共同為圖使大陸地區女子非法進入臺灣地區，並推由其出面帶同事先覓妥安排之所謂「人頭老公」前往大陸地區與大陸地區女子辦妥假結婚後，每使一位大陸地區女子進入臺灣地區，其即可藉此向上開應召站收取新臺幣（下同）3 萬元及往返大陸地區之機票食宿等費用之不法利益。

甲○○乃於95年10月間先尋妥並無結婚真意而為圖得按月領取俗稱「人頭老公費」3 萬元利益之臺灣地區成年男子施雄進（業經原審以99年訴字367 號判處應執行刑為有期徒刑2 年 2月確定）後，即與「宏哥」、「阿俊」及施雄進共同基於意圖營利，使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由甲○○於96年11月27日帶同覓妥安排之「人頭老公」施雄進至大陸地區黑龍江省哈爾濱市，於停留大陸地區期間，施雄進先與有意至臺灣地區賣淫牟利而無結婚真意之大陸地區成年女子趙世巍於96年12月4 日在黑龍江省哈爾濱市國信公證處辦理虛偽公證結婚登記，而取得該公證處核發之（2007）黑哈國公內民證字第8711號結婚公證書後，甲○○與施雄進先後返臺，並推由施雄進於97年2 月13日持上開結婚公證書至財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理結婚公證書之驗證，取得海基會核發之證明書，而於97年4 月14日，持前揭結婚公證書及海基會之證明書等文書，前往轄區派出所填寫願意擔保趙世巍入境臺灣地區之大陸地區人民進入臺灣地區保證書，向員警辦理對保手續，使承辦員警為實質審查後，予以蓋章簽核。

嗣施雄進即於同日再以配偶來臺探親團聚為由，填寫大陸地區人民入出臺灣地區申請書，連同前開經核章之大陸地區人民進入臺灣地區保證書等文件，持向內政部入出國及移民署（下稱移民署）以配偶趙世巍之名義為申請人申請入境臺灣，並於97年4 月30日接受面談，致使移民署承辦之該管公務員為實質審查後，於97年5 月14日誤為核發趙世巍之中華民國臺灣地區旅行證，使其得藉以團聚名義作為掩飾，持前開旅行證，於97年7 月9 日循經由金馬入出境之小三通模式搭船至金門入境來臺接受面談通過後，而非法進入臺灣地區。

施雄進、趙世巍，與甲○○、「宏哥」及「阿俊」等人，即又另行共同基於使公務員登載不實文書之犯意聯絡，再推由施雄進、趙世巍於翌日即97年7 月10日持上開結婚證書，向金門縣金湖鎮戶政事務所辦理結婚登記，使承辦公務員將2 人結婚之不實事項登載於職務上所掌之戶籍登記簿上，足生損害於國家戶政管理與婚姻登記之正確性。

施雄進與趙世巍辦妥上開虛偽結婚登記後，當日二人旋搭機前往高雄小港機場，而甲○○並隨即電知施雄進將趙世巍帶至高雄市苓雅區○○○路134 巷12弄33之2 號施雄進當時之住處，當晚（97年7 月10日）9 時許，隨由甲○○將趙世巍自該處載離從事性交易。

嗣於98年1 月7 日移民署高雄市專勤隊前往上址查訪時，始由施雄進供出上情而查獲。

二、案經內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊高雄市專勤隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。

茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159條之1 至第159條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據。

本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。

二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第10-14 、原審訴字卷第21-25 頁背面、本院卷第52-53 頁、66頁、74-75 頁），並據證人即趙世巍之「人頭老公」施雄進於警詢、偵查中及原審審理時以被告身分坦承屬實在案（見警卷第3-11頁、偵卷第16-17 頁、原審訴字卷第21-25 頁），復有被告甲○○、施雄進、趙世巍之入出境查詢資料；

施雄進之結婚申請登記書、戶籍查詢資料、保證書；

趙世巍申請來台查詢資料、入出臺灣地區申請書、申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、大陸地區人民入出境許可證，及大陸地區黑龍江省哈爾濱市國信公證處核發之（2007）黑哈國公內民證字第8711號結婚公證書、海基會核發之證明書、移民署之面談紀錄等資料附卷可稽（見警卷第12-16 頁、第20-23 頁、第25-26 頁、第 28-32頁、第39-48 頁）。

足徵被告自白與事實相符，堪以採信。

本件事證明確，被告所為上開犯行，洵堪認定。

三、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項對於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；

所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」（最高法院97年度台上字第3336號判決意旨參照）。

故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區。

核被告甲○○為貪圖「大同應召站」給與之金錢，所為上開使大陸地區人民趙世巍非法進入臺灣地區犯行，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪。

又事後推由施雄進持相關證明文件，向戶政機關申請不實結婚登記之犯行，係犯刑法第214條使公務員登載不實罪。

被告與施雄進、綽號「宏哥」及「阿俊」等成年男子間，就上開所犯之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，另與大陸地區人民趙世巍就刑法第214條使公務員登載不實罪，分別有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。

而被告所犯上開圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區及使公務員登載不實罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

至被告另辯稱本件應與其前所犯業經本院判處罪刑之相同手法案件，具有集合犯之一罪關係，本件檢察官應屬重複起訴，且回台辦理結婚登記部分，係施雄進自行前往辦理，伊並未親自參與云云。

惟按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；

參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；

以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度臺上字第2824號判決意旨參照）。

被告為使大陸地區女子趙世巍於非法進入臺灣地區後，為辦理形式上合法之結婚登記，乃推由施雄進前往戶政機關辦理結婚登記，既與施雄進就該使公務員登載不實罪部分有犯意之聯絡，則揆諸前揭說明，被告自亦應負共同正犯之責。

另查，被告前所犯之時間係分別於95年9 月15日、96年4 月5 日、96年11月8 日、97年8 月3 日等先後4 次，而本件係於97年 7月9 日再使大陸地區女子趙世巍循經由金馬入出境之小三通模式使大陸女子非法進入臺灣地區，上開各次犯行時間相距非短，與在密切接近之一定時、地持續實行之集合犯或接續犯概念均屬有間；

況從學理上所稱之集合犯概念而言，其又稱「法定接續犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言。

且從上開條例規定之文義觀之，立法者並未將意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪預定為集合犯，如審判實務上予以自行解釋為集合犯，事實上及法理上均有待商榷。

是以該條文義而言，尚難憑以認定立法者於制定該條例時，即已預定該罪當然涵蓋多數反覆實行之非法引進大陸地區人民行為在內。

此與實務上所承認之集合犯，如刑法第196條第1項收集偽造貨幣罪之「收集」（本含有反覆為同一行為之意義）、修正前刑法第322條常業竊盜罪之「以犯…罪為常業」（當然有連續性）……等（參照最高法院29上2155、27上1925判例，後者已停止援用），均係從犯罪構成要件之文義上判斷，即足認立法者本即預定該犯罪涵蓋多數反覆實行之行為者，迥然不同。

足見經常持續、反覆實行之犯罪，是否預定為集合犯類型，本質上是立法問題，立法機關既未將本罪預定為集合犯類型，該罪自非集合犯，法院自行將意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪預定為集合犯，徒滋爭議，欠缺妥適性（參最高法院99年6 月29日99年度第5 次刑事庭會議㈠決議資料）。

又本件係上開大陸女子等人於出境離開臺灣地區後，基於特定目的而需再入境臺灣地區，被告始因而再使上開大陸女子等人非法進入臺灣地區（參本院99年度上訴字第579 號判決），則以此等客觀情狀而論，亦足認被告所為此部分之犯行與前揭先後4 次使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪犯行間，顯屬犯意各別之另一獨立犯行，自非屬集合犯之一罪關係。

從而，是被告上開所辯，均無足採。

四、原審據以論處被告意圖營利，違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，及使公務員登載不實罪刑，固非無見；

惟查：㈠原審既認定被告係意圖營利而為犯上開規定，然於事實之認定部分並未予論及載明被告有何具體營利之意圖，理由亦未敘明認定「營利」意圖之依據，自有未恰。

㈡原審雖認定被告係所謂「人蛇集團」之成員（見原判決第1 頁事實欄第3 行），然於理由之說明卻漏予論列被告與該集團應具有共同正犯之關係，且亦未明確認定該人蛇集團之成員為何，均有未合。

被告甲○○上訴意旨以前揭情詞置辯，指摘原判決量刑過重為不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。

爰審酌被告身強力壯，不思以正當方式賺取收入，貪圖不法利益，參與非法引進大陸女子來台之不法集團，利用假結婚並不實戶籍登記之方式使大陸女子來台，所為危害社會秩序不輕，並危及國家入出境之管制、有損戶籍管理、登記之正確性，惟犯罪所得尚非鉅大，且衡以其犯後亦能坦承犯行之態度及其他動機、目的、手段等一切情狀，茲予分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。

五、同案被告施雄進部分，經原審判決後未據其上訴，已告確定，自不另論列，附此敘明。

據上論段，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項，刑法第11條前段、第28條、第214條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 唐照明
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
本件「使公務員登載不實罪」部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 19 日
書記官 葉淑華

附錄本件判決論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項
意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
中華民國刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。