臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1016,20100805,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1016號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第897 號中華民國99年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第4204號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑伍月。

事 實

一、甲○○前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以民國97年度審簡字第4078號判決判處有期徒刑2 月確定，而於98年1 月2日執行完畢出監。

詎仍不知警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，且亦屬藥事法所列管之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於98年9 月20日上午5 時至7 時之間某時許，在高雄市前金區○○○路254 號6 樓之3 處所內，1 次無償轉讓1 公克以下數量之第二級毒品甲基安非他命予其友人黃品傑，而黃品傑取得後，即分次施用該甲基安非他命4 次。

嗣於同日12時50分許，因施用毒品案件，在上址為警查獲，並循線查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理中坦白承認（見偵卷第4 頁、第44頁、原審卷第15頁、第21頁、本院審判筆錄），核與證人黃品傑於警詢時證述之情節相符。

被告自白核與事實相符，是本件事證明確，被告明知為禁藥而轉讓之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。按明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，檢察官認係想像競合關係，容有誤會。

被告轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院97年度審簡字第4078號判決判處有期徒刑2 月確定，於98年1 月2 日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷足憑，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

又依98年5 月20日修正公布、同年11月20日施行之毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑」，而有如上述，被告上開行為，仍屬觸犯毒品危害防制條例第8條第2項之規定，被告於偵查及審判中均自白犯罪，依有利於被告之解釋，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加後減。

三、原審論處被告轉讓禁藥罪名，固非無見；惟查，有如上述，被告於偵查中及審判中均自白本件犯行，原審未依98年5 月20日修正公布、同年11月20日施行之毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，容有未恰，檢察官上訴意旨執此而指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告轉讓甲基安非他命供他人施用，雖未取得代價，然已造成他人身體之自我傷害，其行為對於他人及社會均具相當程度之不良影響，所生損害非小，所為實有可議之處，惟念其犯後已坦承犯行，並參以本件僅轉讓1 次，轉讓毒品數量，及其犯罪動機、目的、情節等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

被告於98年9 月20日為警查獲時，雖同時扣得第二級毒品甲基安非他命1 包、玻璃球吸食器2 個、養樂多瓶吸食器2 個、空氣槍及信號彈，然因空氣槍及信號彈核與本件轉讓犯行無關；

且剩餘之甲基安非他命、吸食器係供被告施用甲基安非他命之用，亦與本件轉讓犯行無關，故不宣告沒收或沒收銷燬之，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條，第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 簡志瑩
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 5 日
書記官 鄭翠芬
附錄本件判決論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。