臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1028,20100803,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1028號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 柯怡如律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1491號中華民國99年5 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵緝字第1976號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同製造第三級毒品，累犯，處有期徒刑柒年。
扣案如附表編號1 至32所示等物，均沒收。
事 實

一、甲○○（前於民國86年間因違反貪污治罪條例案件，經本院以86年度上訴字第2638號判決有期徒刑4 年，復經上訴最高法院以97年度台上字第3537號判決駁回上訴而告確定，嗣於89年11月28日假釋付保護管束出監，於92年4 月1 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢），竟不知悔改，明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，非經許可，不得非法製造、持有，竟於97年2 月間，先與柯宏毅共同基於製造第三級毒品愷他命之犯意聯絡（柯宏毅所犯共同基於共同製造第三級毒品部分，業經判決確定，如後所述），由甲○○負責統籌、購買器具、提供資金、提供原料及教導製造愷他命之技術，柯宏毅則提供位於高雄市鼓山區○○○路29巷48弄73之7 號之房屋做為愷他命製造場所。

甲○○於97年3 月間某日，提供約3 公斤之製造愷他命原料鹽酸羥亞胺（HYDROXYLIMINE ）予柯宏毅，甲○○及柯宏毅並在高雄市○○路與中華路口之「一原化學材料行」及高雄市○○○路某化學材料行採購製造愷他命所需之氨水、活性炭、苯甲酸乙酯溶劑、電風扇、陶瓷漏斗、濾網、PH值測試筆、馬達、電子秤、酒精、鹽酸等物，柯宏毅即於97年3 月下旬期間，在其上址房屋內，依甲○○教導之製造愷他命技術，將鹽酸羥亞胺與苯甲酸乙酯溶劑混合後，以180 ℃加熱下經攪拌，呈咖啡色泥狀物，製造合成愷他命毒品（即愷他命製程之「異構化」階段）後，再將「異構化」階段合成之愷他命加入大量純水加熱至沸騰，過濾去除雜質、油脂後，加入氨水攪拌產生大量白色泡沫，再濾除液體取泡沫粉未，呈類似白咖啡粉物質（即愷他命製程之「純化」階段，即再結晶階段，去除雜質並將愷他命純化，此係「純化」階段之前半段），柯宏毅即將上開類似白咖啡粉物質之愷他命半成品交由甲○○保管。

廖瑞章、黃銘嘉、伍坤茂及許宸碩為學習甲○○製造愷他命之技術，於97年4 月2 日下午2 時許，前來甲○○位於高雄市○○○○路之住處與柯宏毅會合，甲○○、柯宏毅則再與廖瑞章、黃銘嘉、伍坤茂、許宸碩等人（柯宏毅等5 人所犯共同基於共同製造第三級毒品愷他命部分「即臺灣高雄地方法院97年度訴字第1122號」，均經本院於98年3 月24日以98年度上訴字第68號判決柯宏毅「有期徒刑6 年4 月」、廖瑞章「有期徒刑6 年」、黃銘嘉「有期徒刑5 年2 月」、伍坤茂「有期徒刑5 年2 月」、許宸碩「有期徒刑5 年8 月」，其5 人上訴後經最高法院於99年5 月27日以99年度台上字第3296號判決「上訴駁回」確定），共同基於製造第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由甲○○指示柯宏毅帶領廖瑞章、黃銘嘉、伍坤茂及許宸碩，前往柯宏毅上址住處學習共同製造愷他命，渠等則將所使用行動電話均放置在甲○○上開住處，以逃避警方之追緝，而柯宏毅則將上開類似白咖啡粉物質之愷他命半成品由甲○○上開住處取出，由廖瑞章駕駛車牌號碼ZA-0205 號銀色休旅車搭載柯宏毅、黃銘嘉、伍坤茂、許宸碩及上開似白咖啡粉物質之愷他命半成品，前往柯宏毅上址房屋，柯宏毅於抵達後即分配製造愷他命之相關工作予黃銘嘉、伍坤茂、許宸碩及廖瑞章，由柯宏毅將上開類似白咖啡粉物質之愷他命半成品加入酒精後加熱，並攪拌至完全溶解後，再加入鹽酸調整酸度，而製成液態愷他命，並隨即倒入玻璃缽而以室溫冷卻（此係「純化」階段之後半段），黃銘嘉、伍坤茂、許宸碩及廖瑞章除在旁觀看及學習製造愷他命流程外，另由許宸碩負責把風，許宸碩及廖瑞章並協助柯宏毅將煮沸之液態愷他命到入玻璃缽中冷卻，黃銘嘉、伍坤茂、許宸碩及廖瑞章則共同協助柯宏毅搬運玻璃缽，共同參與上開製造愷他命純化階段工作。

嗣於97年4 月2 日下午3 時30分許製造液態愷他命完成後，廖瑞章以上開休旅車搭載柯宏毅、黃銘嘉、伍坤茂、許宸碩等人離去欲前往甲○○上開住處之際，在高雄市鼓山區○○○路29巷48弄73之7 號處前，為法務部調查局南部地區機動工作組、高雄市政府警察局苓雅分局等單位組成之專案小組人員當場拘提到案，旋逕行搜索柯宏毅位於高雄市鼓山區○○○路29巷48弄73之7 號住處，並扣得柯宏毅、甲○○所有如附表編號1 至32所示之工具、第三級毒品液態愷他命等含有愷他命成分物品（如附表各編號所示）及供其等共同製造愷他命所用等物。

二、案經法務部調查局南部地區機動工作組及高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

㈠、證人即原審共同被告柯宏毅、廖瑞章、許宸碩、黃銘嘉等人於警詢陳述關於其他共同被告等人如何共同製造第三級毒品愷他命之犯罪情節部分，因與其嗣於原審證述不符，而其先前之警詢陳述均因涉犯共同製造第三級毒品罪嫌而遭警詢問，而於查獲翌日所製作，柯宏毅、許宸碩、黃銘嘉等人於詢問過程均有律師在場，其等所陳述之內容對於案情之記憶自然較為深刻，且對於案情敘述較少出於對於其他共同被告涉案之顧慮，證人於警詢時受外力、人情等干擾程度較低，又無其他證據可認有何非出於自由意志陳述之情形，且本院就證人於警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認證人警詢陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而有可信之特別情況，且為證明其他共同被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2 規定，均認證據能力。

㈡、證人即原審共同被告柯宏毅、廖瑞章、許宸碩、黃銘嘉、伍坤茂等人關於其他共同被告等人如何共同製造愷他命之犯罪情節部分於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，證人柯宏毅、廖瑞章、許宸碩、黃銘嘉於原審復已到庭接受詰問，另被告於本院未聲請詰問證人伍坤茂，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得為證據。

㈢、卷附南機組搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表，固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。

㈣、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。

經政府機關委任有鑑定職務者；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。

1、卷附法務部調查局毒品鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然該局係臺灣高等法院檢察署關於毒品鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。

2、卷附法務部調查局98年2 月16日調科壹字第09800050850 號函，係本院於前案（如後所述）委請鑑定之函覆內容，依據上開規定，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。

二、訊據上訴人即被告甲○○固坦認其有幫柯宏毅購買原料鹽酸羥亞胺，所製成之愷他命半成品（即上述所指類似白咖啡粉物質）原置於其位於高雄市○○○○路承租之租屋處內，於97年4 月2 日下午交由柯宏毅，並由柯宏毅夥同廖瑞章等人載往柯弘毅位於高雄市○○○路之住處內，將該半成品再加入酒精混合、攪拌，再分裝、放入玻璃棒風乾結晶等情，惟否認共同製造第三級毒品犯行，辯稱：本件製造愷他命技術不是我教的，製毒的裝備也不是我買的，我只有買原料，其他的器材都是他們去買的，我於97年4 月2 日上午，於自己位於屏東縣麟洛鄉之住處內，做好前階段的愷他命半成品，就在當日下午交給柯宏毅他們去做後面的階段。

我沒有分配其他人工作，也沒有怕被追蹤，要求其他人在離開前要留下手機，應不屬主謀角色。

我與柯宏毅等人製作愷他命之97年4 月2 日，已逾我前案執行完畢5 年，不能論我為累犯；

且本件扣得係屬液態愷他命，亦應僅屬製造愷他命未遂云云。

經查：

㈠、上開關於被告甲○○與原審共同被告柯宏毅如何於97年2 月間，共同基於製造第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由被告負責統籌、購買器具、提供資金、提供原料及教導製造愷他命之技術，柯宏毅則提供位於高雄市鼓山區○○○路29巷48弄73之7 號之房屋做為愷他命製造場所。

被告於97年3 月間某日，提供約3 公斤之製造愷他命原料鹽酸羥亞胺（HYDROXYLIMINE ）予柯宏毅，被告及柯宏毅並在高雄市○○路與中華路口之「一原化學材料行」及高雄市○○○路某化學材料行採購製造愷他命所需之氨水、活性炭、苯甲酸乙酯溶劑、電風扇、陶瓷漏斗、濾網、PH值測試筆、馬達、電子秤、酒精、鹽酸等物，柯宏毅即於97年3 月下旬期間，在其上址房屋內，依被告教導之製造愷他命技術，將鹽酸羥亞胺與苯甲酸乙酯溶劑混合後，以如事實欄所載方式，先製成上述所指之「類似白咖啡粉物質」（即愷他命製程之「純化」階段之前半部等事實： 1、原審共同被告柯宏毅於前案（即臺灣高雄地方法院97年度訴字第1122號，上訴後即本院98年度上訴字第68號）之南機組調查時陳明：在其上址住處所查扣之氨水、活性炭、苯甲酸乙酯、電風扇、陶瓷漏斗、濾網、PH值測試筆、馬達、電子秤、酒精、鹽酸等物係在位於高雄市○○路與中華路口之「一原化學材料行」及高雄市○○○路某處化學材料行採購，伊於97年4 月2 日下午3 時30分許被查獲時之上個星期（按即97年3 月下旬），在上開中華一路房屋內，以鹽酸羥亞胺做為原料，加入苯甲酸乙酯，並加入RO純水煮沸，再以濾網將油質濾除，再摻入氨水調和酸鹼值，並將不要的水過濾後，所遺留的白色粉未，再加入酒精烹煮成液態愷他命，再倒入玻璃器皿風乾結晶等語（見高雄市政府警察局苓雅分局刑案偵查卷宗「下稱警卷」第3 、4 頁）。

又柯宏毅於前案之偵查、原審羈押訊問及原審審理時供稱：製造愷他命的技術是「龍哥」即甲○○教伊的，原料及器具也是「龍哥」提供的，「龍哥」在上開美術東四路房屋將約3 公斤的原料交給伊，要直接煮酒精，1 公斤原料要加入3,500 ㏄的酒精煮，伊於查獲當日到達上開中華一路房屋後，就將原料及酒精放入鍋子煮，煮的製造過程都會有酒精的味道，伊是拿甲○○做好的半成品直接加上酒精滾熟，係第3 階段純化結晶等語不諱（見前案之10289 號偵卷第186 、187 、205 、211 、212 、228 頁，原審卷㈠第36、37、198 、200 、202 、268 、269 頁），則柯宏毅上開供述其於查獲當日有將甲○○交付之半成品加入酒精進行純化結晶部分，亦與原審共同被告廖瑞章、許宸碩於前案之南機組調查時陳述及於原審審理時具結證述「案發當日看到柯宏毅將原料及酒精放入鍋子內煮，煮好後放入玻璃缽內」等情相符（見前案之警卷第9 、20頁及原審卷㈠第206 、211 、273 頁），而柯宏毅係於97年4 月2 日下午2 時許到達上開住處，於當日下午3 時30分許遭查獲，期間僅有1 個半小時許，柯宏毅顯然無法於遭查獲當日即將製造愷他命原料鹽酸羥亞胺完整進行如上開事實欄所述之異構化階段及純化階段之製造愷他命行為，足認柯宏毅於遭查獲當日，僅有將自被告住處所取出之愷他命半成品，加入酒精煮沸後，進行風乾結晶之純化階段後半階段之製造愷他命行為。

2、參酌柯宏毅上開南機組調查時所供之製作時間「被查獲時之上個星期」及製造愷他命流程，及被告於偵查中所供「柯宏毅於97年2 月間拿錢給伊，伊就幫柯宏毅買原料鹽酸羥亞胺」（見1974號偵卷第73頁）等情，可知被告與柯宏毅確於97年2 月間即有共同製造愷他命之犯意聯絡，而柯宏毅則於97年4 月2 日下午3 時30分許遭查獲前之上個星期（即97年3月下旬），在上開住處，進行上開異構化及純化階段前半階段之製造愷他命行為，而製成類似白咖啡粉物質之愷他命半成品，完成異構化階段及純化階段前半階段之製造愷他命行為，足認被告與柯宏毅於97年3 月下旬，即著手共同製造第三級毒品之犯行甚明。

又依柯宏毅於前案之原審及本院所供「伊於遭查獲當日去美術東四路向甲○○拿原料白色粉，回伊住處後加入酒精去煮」等語（見前案之原審卷㈠第198 、200 頁及本院卷第92頁），亦足認柯宏毅於製造完成上開異構化及純化階段前半階段後，將上開類似白咖啡粉物質之愷他命半成品先置於被告住處，再於遭查獲當日將上開類似白咖啡粉物質之愷他命半成品自被告住處取出，而在上開中華一路房屋加入酒精後加熱，進行風乾結晶之純化階段後半階段之製造愷他命行為甚明。

是被告於所辯：「其於97年4 月2 日上午，始做上開類似白咖啡粉物質之愷他命半成品，在當日下午交給柯宏毅他們去做後面的階段」，及柯宏毅於前案之原審、本院所辯：「伊未參與愷他命半成品純化階段前半段之製造行為，是拿甲○○先製成之白咖啡粉半成品直接加上酒精滾熟，伊僅參與純化階段之後半段」云云，均非可採。

㈡、上開關於原審共同被告柯宏毅於97年4 月2 日下午2 時至3時30分許，如何與廖瑞章、黃銘嘉、伍坤茂、許宸碩等人共同製造第三級毒品愷他命，而為專案小組人員查獲等事實： 1、原審共同被告許宸碩於前案之南機組調查時、偵查、原審法院羈押訊問及原審審理時供稱：97年4 月2 日下午2 、3 時許，伊到甲○○位於美術東四街住處，甲○○要伊去跟被告柯宏毅一起去製造愷他命，並要伊跟柯宏毅學習製造愷他命，甲○○說要去製造愷他命要留下手機，伊就將手機留下，伊與柯宏毅、伍坤茂、黃銘嘉、廖瑞章到達上開中華一路房屋時，由柯宏毅分配工作，伊受柯宏毅指示負責製毒場所的把守看門工作，並有在旁觀看柯宏毅煮愷他命，柯宏毅煮好後，伊與柯宏毅將液態愷他命倒入6 個玻璃缽，我們其他4人亦負責協助將裝入製造完成之液態愷他命之玻璃缽搬到房間內等語（見前案之警卷第20-22 頁，10289 號偵卷第7-9頁，原審卷㈠第204-207 、272-274 頁）。

嗣於本件原審審理時亦證述「本件為查獲當日，我有去甲○○位於美術東四路的住處；

甲○○叫我過去幫忙」（見原審卷第132 頁反面、133 頁反面）等語明確。

2、原審共同被告廖瑞章於前案之偵查及原審審理時供稱：97年4 月2 日當天係甲○○叫伊過去其美術東四街住處，叫伊開車載柯宏毅、許宸碩、伍坤茂、黃銘嘉過去上開中華一路房屋，要伊去學習製造愷他命，由柯宏毅分配工作，伊看到柯宏毅把酒精倒到鍋子裡面攪拌，並幫忙柯宏毅搬製造愷他命器具，伊的手機被甲○○收起來，因為要製造愷他命，為了要逃避警方追緝作等語（見前案之10289 號偵卷第198 、199 頁，原審卷㈠第39-40 、208-212 頁）。

嗣於本件原審審理時亦證述「本件為查獲當日，是甲○○叫我過去一趟，所以我有去甲○○家，…，怕手機帶著會被人家跟蹤，所以就把手機拿出來放在桌上」（見原審卷第111 頁反面、112 頁反面）等語明確。

3、原審共同被告柯宏毅於前案之偵查及原審審理時均具結證述：「龍哥」甲○○找許宸碩、廖瑞章、伍坤茂、黃銘嘉4 人與伊一起製造愷他命，要大家一起學習，許宸碩、伍坤茂、廖瑞章、黃銘嘉他們4 人都知道要去製造愷他命，約在「龍哥」家中集合，97年4 月2 日下午2 時許，伊到甲○○位於美術東四街住處時，許宸碩、廖瑞章就說「走，龍哥叫我載你們去用K 的東西」，廖瑞章說他要開車，到達上開中華一路房屋後，伊製造愷他命時，許宸碩與廖瑞章在旁邊看，伊有教許宸碩、廖瑞章如何調配酒精，如何煮，並叫許宸碩、廖瑞章幫忙搬玻璃缽，廖瑞章有幫忙將液態愷他命舀入玻璃缽；

「龍哥」在97年3 月31日或4 月1 日就跟伊說他們4 人要學習做愷他命，所以他們4 人將手機全部放在「龍哥」那邊，到達上開中華一路房屋後，黃銘嘉有幫忙搬玻璃缽等語等語（見前案之10289 號偵卷第185-187 、205-206 、211-212 、220 、228-230 頁，原審卷㈠第198 、199 、268-269 頁）。

嗣於本件原審審理時亦證述「本件製造愷他命之流程，是甲○○跟我講的」（見原審卷第134 頁反面）等語明確。

4、原審共同被告黃銘嘉於前案之偵查、原審均供述其前往上址柯宏毅住處時，即知他們要去製造愷他命；

其有幫忙搬玻璃缽，柯宏毅拿鍋子、玻璃叫我們幫忙搬，叫我們拿去放在電磁爐上加熱，柯是在教姓許的年輕人，就倒水放在電磁爐加熱，然後攪拌等語（見前案之10289 號偵卷第179 、221 頁，原審卷㈠第214 頁），顯示黃銘嘉除在場協助搬運玻璃缽外，亦有在旁觀看柯宏毅製作液態愷他命，否則黃銘嘉焉能知道要利用電磁爐加熱及攪拌等製作流程。

5、原審共同被告柯宏毅、許宸碩、黃銘嘉、廖瑞章於前案之原審雖均證述伍坤茂係在房間睡覺云云。

然柯宏毅、許宸碩此部分證詞，顯與其2 人各於偵查、南機組所證上情不符，且黃銘嘉遭查獲之初於97年4 月3 日南機組調查時，僅提及其在場拜拜，其他人都在神桌前等語（見前案之警卷第29頁），亦未提及伍坤茂在房間睡覺之情，另伍坤茂自己於遭查獲之初於97年4 月3 日南機組調查時，亦僅提及其在場拜拜（見前案之警卷第13-15 頁），卻未提及此有利於己之重要事實「其在房間睡覺」，顯見伍坤茂當時在場且並非「僅在房內睡覺」，柯宏毅、許宸碩、黃銘嘉、廖瑞章於原審所證「伍坤茂係在房間睡覺」云云，均屬迴護伍坤茂之詞，不足採信。

而與伍坤茂係屬友人之廖瑞章、黃銘嘉在場既然均有幫忙搬運玻璃缽之舉，衡情伍坤茂豈有袖手旁觀之理，足認伍坤茂亦屬在場而有幫忙搬運玻璃缽之行為。

6、經比對上開證人即原審共同被告等人之供證，可知許宸碩、廖瑞章、伍坤茂、黃銘嘉確係由被告聯絡，而於97年4 月2日下午與柯宏毅前往學習共同製造愷他命，且許宸碩除有在現場把風外，並與廖瑞章將柯宏毅製造完成之液態愷他命倒入玻璃缽，以利液態愷他命之風乾結晶，復參以後述法務部調查局關於本件愷他命製造過程、階段與扣案證物之鑑定意見，其中被告許宸碩、廖瑞章、黃銘嘉、伍坤茂均有參與接觸之扣案玻璃缽，與本件液態愷他命風乾結晶製程有關，足見被告許宸碩、廖瑞章、黃銘嘉、伍坤茂確有參與愷他命之製造行為甚明。

復參以柯宏毅、許宸碩於甫遭查獲後，即均坦承有上開共同製造愷他命犯行，應無任意構陷其他在場之伍坤茂、黃銘嘉，以求脫免己責之可能，益徵柯宏毅、許宸碩上開證詞應可採信。

7、按製造愷他命之第三級毒品係屬重罪，且屬政府嚴格查緝之犯罪，設若未共同參與製造毒品，衡情一般人在知悉所前往之處為製毒場所之情形下，當會避免前往，以免被查獲時，被誤認係共同製造毒品之人，而罹重典。

本件原審共同被告伍坤茂、黃銘嘉前往上開中華一路製毒地點前，即已知悉柯宏毅係前往該處製造第三級毒品愷他命，並將手機留置在共犯即被告甲○○住處等情，業據黃銘嘉於前案之偵查、原審供證：柯宏毅到甲○○住處時，有明確告訴我們說甲○○交代其去弄一下K 的東西，伊知道柯宏毅要去製造愷他命，因為好奇，所以去看一下，並將手機留下，以逃避查緝等語（見前案之10289 號偵卷第179 、180 頁，原審卷㈠第40、214 、216 、217 頁），另伍坤茂亦於前案之偵查、原審供證其將手機留置在甲○○住處之情（見前案之10289 號偵卷第229 、230 頁，原審卷㈠第40頁），而柯宏毅於前案之原審亦具結證稱：伊有告訴伍坤茂說，甲○○要伊去製造愷他命的事情（見前案之原審卷㈠第198 頁），則伍坤茂、黃銘嘉既已事前知悉柯宏毅要前往其住處製造愷他命，並將手機留在被告住處，以逃避警方查緝，且伍坤茂、黃銘嘉認識柯宏毅亦僅有約2 個月的時間，交情應非深厚，伍坤茂、黃銘嘉實無甘冒重罪風險，而與剛認識不久之柯宏毅一起到製造愷他命工廠之必要，顯見伍坤茂、黃銘嘉有意與柯宏毅共同製造愷他命甚明。

另再參以柯宏毅於查獲當日自被告住處取出類似白咖啡粉物質之愷他命半成品，帶到上開中華一路房屋進行純化工作等情，亦經柯宏毅、許宸碩供述如上，則柯宏毅當時既攜有上開愷他命半成品，且其與伍坤茂、黃銘嘉亦非十分熟識，當不會要求與製造愷他命無關之人一起乘車至製毒處，而增加犯行暴露及被查獲之可能，益徵伍坤茂、黃銘嘉確與柯宏毅、廖瑞章、許宸碩及共犯即被告甲○○等人有共同製造愷他命之犯意聯絡，始一同前往上址之製毒處所。

且就本件共同製造第三級毒品之犯行，確與柯宏毅、廖瑞章、許宸碩及共犯即被告甲○○等人有行為分擔。

㈢、被告甲○○辯護人之辯護意旨雖認本件僅查扣液態愷他命，應屬製造第三級毒品愷他命未遂等語。

然： 1、本件於上開時、地，為南機組及警方單位組成之專案小組人員搜索扣得如附表編號1 至32所示之工具及第三級毒品液態愷他命等物，有南機組搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（見警卷第33-38 頁）在卷可稽。

而上開扣案物，經南機組於查獲後逕送法務部調查局檢驗，檢驗結果略以：「㈠、液態愷他命（扣押物品編號31，按即附表編號31），經檢驗結果含有第三級第19項毒品愷他命成分，淨重約12,500公克（空桶重約500 公克），純度16.43%，純質淨重約2,053.75公克。

㈡、扣押物品如電磁爐、不銹鋼盤、玻璃缽、電子秤、勺子、陶瓷漏斗、玻璃濾瓶、塑膠量筒、原料殘渣袋、烤燈、ph值測試筆、結晶用玻璃缽、結晶用玻棒、電風扇等器具（按即附表編號1 、4 、5 、10、12至15、17、18、20、27至29），經檢驗結果發現均有第三級第19項毒品愷他命及第四級毒品先驅原料第8項HYDROXYLIMINE HCL （鹽酸羥亞胺）成分殘留。

快速爐、瓦斯筒、攪拌棒、馬達、濾網、三層濾網、冰箱等器具（按即附表編號2 、6 、9 、11、22、23、30），經檢驗結果均有第三級第19項毒品愷他命成分殘留。

㈢、依扣押物勘驗、檢驗結果及愷他命六階段製程（一、格林納反應階段；

二、取代階段；

三、溴化階段；

四、胺化階段；

五、異構化階段；

六、純化階段）等綜合研析，本案係愷他命毒品製造最後二階段（異構化及純化）之地下製毒工廠。

㈣、異構化階段：異構化製程係將先驅原料HYDROXYIMINE（鹽酸羥亞胺）溶於苯甲酸乙酯等溶劑中加熱異構化合成愷他命毒品。

符合之扣案證物有電磁爐、不銹鋼盤、玻璃缽、勺子、塑膠量筒、快速爐、瓦斯筒、攪拌棒、馬達、濾網、三層濾網等器具，及苯甲酸乙酯溶劑等。

㈤、純化階段：將異構化階段合成之愷他命經去除雜質及再結晶處理。

符合之扣案證物有不銹鋼盤、玻璃缽、勺子、陶瓷漏斗、玻璃濾瓶、塑膠量筒、烤燈、ph值測試液、ph值測試筆、結晶用玻璃缽、結晶用玻棒、電風扇、攪拌棒、馬達、濾網、三層濾網、冰箱等器具，及酒精、鹽酸、氨水等試劑及液態愷他命等」，有法務部調查局97年5 月13日調科壹字第09722150130 號鑑定書可稽（見警卷第39-40 頁）。

2、上開鑑定意見所述之製造愷他命流程，均與原審共同被告柯宏毅所述之製造愷他命流程及情節相符。

而本件在柯宏毅上開中華一路房屋內扣得如附表所示之工具中，既如上開鑑定書所述有部分器具殘留第三級毒品愷他命成份，並扣得如附表編號31所示之液態愷他命，則柯宏毅將被告甲○○所交付之製造第三級毒品愷他命原料HYDROXYLIMINE HCL （鹽酸羥亞胺），利用扣案如附表所示之器具、溶劑等物品，進行異構化階段及純化階段前階段之製毒過程，再由原審共同被告許宸碩、廖瑞章、伍坤茂、黃銘嘉共同參與純化階段後階段之製毒過程，將上開原料合成為液態愷他命而製造愷他命犯行既遂，此經本院於前案委請法務部調查局函詢鑑定在卷，有該局98年2 月16日調科壹字第09800050850 號函可佐（見前案之本院卷第128 頁），可見被告所提供之原料鹽酸羥亞胺，已經上開加熱、純化、結晶等異購化過程，使其分子結構產生化學變化，而可檢驗出愷他命成分，堪認被告與柯宏毅等人共同製造愷他命之犯行業已既遂，並不因渠等所製造完成之愷他命係呈現液態，而非結晶狀態或粉狀，而認渠等製造犯行尚未既遂，是本件被告之製造愷他命犯行，應亦屬既遂，而非單純未遂。

辯護人前開所述，顯有誤會。

至於原審共同被告柯宏毅、許宸碩、廖瑞章、伍坤茂、黃銘嘉共同參與純化之後階段製毒過程部分，係由柯宏毅自被告住處取出之類似白咖啡粉物質之愷他命半成品，再由柯宏毅等人去除雜質，純化為扣案之液態第三級毒品愷他命（如上所述），此仍屬製造愷他命之製程階段（參法務部調查局上開鑑定意見），附此敘明。

3、原審共同被告柯宏毅、許宸碩、黃銘嘉、伍坤茂等人於前案之本院判決後，雖亦以「本件僅查扣液態愷他命，應屬製造第三級毒品愷他命未遂」為由上訴三審，惟仍經最高法院以「刑事法之製造行為既、未遂之區別，應以法規範所禁制之目的為準，凡所製出之客體，已經達致法規範所不允許之功能、效用者，即為充足，屬於既遂；

反之，為未遂。

從而，以製造愷他命毒品為例，既已經過異構化階段而產生液態愷他命，縱然不乏雜質，不夠好用，但既尚非完全不能施用，自已達致毒品危害防制條例第二條第一項所禁制之成癮性、濫用性及對社會危害性，應為既遂，況若有部分工具之上已然形成晶體渣屑，縱然量至極微，仍難謂非已達既遂；

至其後再行加料、風乾，完成結晶之純化階段，無非去蕪存菁、提升品質、增加其實用性而已，仍包含於整體製造行為範疇之內」等語為由，認本院於前案所認原審共同被告柯宏毅等5 人共同製造完成本件查扣之液態愷他命所為，應屬製造第三級毒品愷他命既遂之法律適用，於法並無不合（最高法院99年度台上字第3296號判決要旨參照）。

㈣、綜上所述，被告甲○○所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信。

被告與原審共同柯宏毅等5 人，所為上開共同製造第三級毒品犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、論罪部分：

㈠、被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條第3項已有修正，並於98年5 月20日公布，98年5 月22日生效施行，是被告行為後法律已有變更。

而修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」

，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

。

是就本罪之法定罰金刑部分，已由修正前「得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」

，改為「得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

，依刑法第2條第1項之規定並綜合全部罪刑新舊法比較之結果，修正前之規定較有利於行為人，自應一體適用修正前之毒品危害防制條例，合先敘明。

㈡、查愷他命係修正前毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第三級毒品，不得非法製造。

本件被告甲○○所為，核係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪。

至於被告因製造第三級毒品愷他命，而持有本件愷他命之行為，因被告於上開行為時，修正前毒品危害防制條例第11條，尚無如修正後同條第5款規定，持有第三級毒品純質淨重20公克以上之刑責（此係於98年5 月20日修正增訂），既無從論及此部分持有刑責，自無所謂持有之低度行為為其製造之高度行為所吸收之問題，附此敘明。

又被告與柯宏毅、廖瑞章、許宸碩、伍坤茂、黃銘嘉等人間，就上開製造第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈢、被告甲○○前因違反貪污治罪條例案件，經本院以86年度上訴字第2638號判決有期徒刑4 年，復經上訴最高法院以97年度台上字第3537號判決駁回上訴而告確定，並於89年11月28日假釋付保護管束出監，於92年4 月1 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第28-30 頁），被告於上開有期徒刑執行完畢5 年內再為本件犯行（如上所述），自應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。

被告及其辯護人所陳「不應論以被告累犯」云云，自非可採。

四、原審據以論處被告甲○○罪刑，固非無見；惟查：

㈠、本件關於將鹽酸羥亞胺與苯甲酸乙酯溶劑混合後，加熱攪拌製造至愷他命毒品「異構化」階段，加入大量純水加熱沸騰，過濾雜質、油脂後加入氨水攪拌，再濾除液體取泡沫粉未，製成類似白咖啡粉物質部分，係由原審共同被告柯宏毅於97年3 月下旬所為（已如前述），原判決事實欄卻認「被告甲○○於97年4 月2 日上午所為」等語（見原判決第2 頁第5 行），自有未合。

㈡、被告甲○○因製造第三級毒品愷他命，而持有本件愷他命之行為，於其行為時無從論及此部分持有刑責（如上所述），自無所謂持有之低度行為為其製造之高度行為所吸收之問題，原判決理由欄之「四、論罪部分」，卻載「被告因製造第三級毒品愷他命，而持有愷他命之低度行為，為其製造之高度行為所吸收，不另論罪」等語（見原判決第17頁第7-9 行），即有未當。

㈢、被告甲○○所犯本件，應依刑法第47條第1項規定論以累犯（如上所述），原判決理由欄之「五、科刑部分」，卻載「…，惟念被告甲○○前雖有犯罪紀錄，然尚不構成累犯」等語（見原判決第18頁倒數第13-14 行），亦屬有誤。

㈣、扣案如附表編號3 、7 、8 、16、21、24至26、32所示等物，依共同正犯共同責任原則，均應併予宣告沒收（如後所述），原判決就此部分未予宣告沒收（見原判決第19頁倒數第6-8 行），仍有未洽。

五、被告甲○○上訴否認共同製造第三級毒品犯行，指摘原判決不當，雖無理由；

惟原判決既有上述可議，應由本院將原判決撤銷改判。

審酌被告明知第三級毒品愷他命對人類之危害，然竟為謀取不法暴利，邀集柯宏毅等5 人，而為上開共同製造愷他命之犯行，其扣得之液態愷他命，純值淨重達2053.75 公克，若結晶成固態愷他命，數量非微，加以散布後當嚴重危害社會大眾之身體健康及社會秩序，而被告於本件犯行中，居於主導地位，負責購買原料、器材、製成純化前階段之愷他命，並指示柯宏毅教導有意學習製作過程之廖瑞章、許宸碩、伍坤茂、黃銘嘉，有散佈製造毒品犯罪技能之潛在危險，及其智識、前科（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

末查扣案如附表編號31所示液態愷他命，依據上開檢驗結果係屬毒品危害防制條例第2條第2項所稱之第三級毒品，且為被告等人所製造完成之物，自屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（最高法院95年度台上字第5252號判決要旨足佐）。

另扣案如附表編號1 、2 、4 至6 、9 至15、17、18、20、22、23、27至30所示等物，經上開檢驗結果均含愷他命之成分殘留，因與愷他命不能析離，均視同違禁物而依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

又扣案如附表編號3 、7 、8 、16、19、21、24至26、32所示等物，係共犯甲○○或被告柯宏毅所購買，為渠等所有而供本件犯罪所用之物，業據被告柯宏毅於前案之警詢、偵查中供明在卷，依共同正犯共同責任原則，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

至於扣案如附表編號33所示之電話卡及信用卡8 份，尚難證明與本件犯罪有關，爰不另宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，民國98年5 月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 莊松泉
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
書記官 陳金卿
附錄本判決論罪科刑法條：
民國98年5 月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附表:
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│編號│名      稱  │單位│數量  │備             註                     │
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│１  │電磁爐      │個  │2     │在高雄市鼓山區○○○路29巷48弄73之7號4│
│    │            │    │      │樓處查獲，含第三級毒品愷他命成品殘留及│
│    │            │    │      │第四級毒品先驅物HYDROXYLIMINE 成分殘留│
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│２  │快速爐      │個  │1     │同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留    │
├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤
│３  │烤盤        │個  │2     │同上處                                │
├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤
│４  │不銹鋼盤    │個  │2     │同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第│
│    │            │    │      │四級毒品先驅物HYDROXYL IMINE成分殘留  │
├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤
│５  │玻璃缽      │個  │4     │同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第│
│    │            │    │      │四級毒品先驅物HYDROXYL IMINE成分殘留  │
├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤
│６  │瓦斯筒      │桶  │1     │同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留    │
├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤
│７  │20公升油桶  │個  │4     │同上處                                │
├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤
│８  │酒精        │桶  │3     │同上處                                │
├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤
│９  │攪拌棒      │支  │2     │同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留    │
├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤
│  │電子秤      │具  │1     │同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第│
│    │            │    │      │四級毒品先驅物HYDROXYL IMINE成分殘留  │
├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤
│  │馬達        │具  │2     │同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留    │
├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤
│  │勺子        │支  │2     │同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第│
│    │            │    │      │四級毒品先驅物HYDROXYL IMINE成分殘留  │
├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤
│  │陶瓷漏斗    │個  │1     │同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第│
│    │            │    │      │四級毒品先驅物HYDROXYL IMINE成分殘留  │
├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤
│  │玻璃濾瓶    │個  │1     │同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第│
│    │            │    │      │四級毒品先驅物HYDROXYL IMINE成分殘留  │
├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤
│  │塑膠量筒    │個  │1     │同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第│
│    │            │    │      │四級毒品先驅物HYDROXYL IMINE成分殘留  │
├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤
│  │鹽酸        │個  │1     │同上處                                │
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│  │原料殘渣袋  │個  │2     │同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第│
│    │            │    │      │四級毒品先驅物HYDROXYL IMINE成分殘留  │
├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤
│  │烤燈        │具  │1     │同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第│
│    │            │    │      │四級毒品先驅物HYDROXYL IMINE成分殘留  │
├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤
│  │PH值測試液  │罐  │9     │同上處，為被告甲○○與柯宏毅共同所有，│
│    │            │    │      │並供柯宏毅為本件犯行所用之物。        │
├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤
│  │PH值測試筆  │支  │3     │同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第│
│    │            │    │      │四級毒品先驅物HYDROXYL IMINE成分殘留  │
├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤
│  │夾鏈袋      │包  │1     │同上處                                │
├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤
│  │濾網        │個  │4     │同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留    │
├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤
│  │三層濾網    │個  │1     │同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留    │
├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤
│  │苯甲酸乙酯  │罐  │2     │同上處                                │
├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤
│  │濾紙        │包  │1     │同上處                                │
├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤
│  │濾布        │包  │1     │同上處                                │
├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤
│  │結晶用玻璃缽│個  │6     │同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第│
│    │            │    │      │四級毒品先驅物HYDROXYL IMINE成分殘留  │
├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤
│  │結晶用玻棒  │支  │70    │同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第│
│    │            │    │      │四級毒品先驅物HYDROXYL IMINE成分殘留  │
├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤
│  │電風扇      │台  │1     │同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留及第│
│    │            │    │      │四級毒品先驅物HYDROXYL IMINE成分殘留  │
├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤
│  │冰箱        │台  │1     │同上處，含第三級毒品愷他命成品殘留    │
├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤
│  │液態愷他命  │桶  │1     │同上處，含第三級毒品愷他命成分，淨重約│
│    │(毛重13公斤)│    │      │12500 公克 (空桶重約500 公克)， 愷他命│
│    │            │    │      │純度16.43%，純質淨重約2053.75 公克    │
├──┼──────┼──┼───┼───────────────────┤
│  │氨水        │瓶  │1     │同上處                                │
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│  │電話及信用卡│份  │8     │同上處                                │
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