臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1030,20100830,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1030號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 侯勝昌律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第327 號中華民國99年4 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第26853 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑叁年陸月。
事 實

一、緣乙○○與代號0000-0000 女子（民國85年8 月出生，真實姓名、年籍資料詳卷附真實姓名對照表，下稱甲○）於民國98年7 月初某日經由網路聊天室認識，嗣乙○○得悉甲○蹺家，乃於98年7 月10日晚間某時許，與甲○相約於高雄縣鳳山市陸軍步兵學校前見面，當晚並將甲○帶回其位於高雄縣鳳山市○○路393 巷2 號之住處。

而乙○○明知甲○斯時係尚未滿14歲之女子，竟基於與未滿14歲女子性交之犯意，當晚稍後在其前開住處，於未違反甲○意願之情形下，以將其性器插入甲○下體性器及肛門之方式，對甲○為性交行為1次。

迨於98年7 月11日下午，乙○○復出面向方三吉承租高雄縣大寮鄉○○路31號3E室供甲○居住。

嗣於98年8 月12日，因甲○經警盤查發現有異，員警乃將之帶回警局調查，始循線查悉上情。

二、案經甲○之父（代號0000-0000A，真實姓名、年籍均詳卷）訴由高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：

一、上訴人即被告（下稱被告）乙○○及其辯護人固爭執證人即被害人甲○於警詢之陳述不具證據能力，惟本院既未執之作為認定本件犯罪事實之證據，自無論述其證據能力之必要。

二、另本件檢察官、辯護人及被告分別於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第21至22頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○固不否認其係於98年7 月間，在網路聊天室與甲○相識，復於98年7 月10月晚間，將甲○帶回其位於高雄縣鳳山市○○路393 巷2 號住處過夜，嗣並出面向方三吉承租高雄縣大寮鄉○○路31號3E室供甲○居住等事實，惟矢口否認有何對未滿14歲女子為性交之犯行，辯稱：伊從未與甲○發生過性交行為，且亦不知甲○之真實年齡等語。

經查：㈠被告於98年7 月間，在網路聊天室與甲○相識後，因得悉甲○蹺家，乃於98年7 月10日晚間某時許，將甲○帶回其位於高雄縣鳳山市○○路393 巷2 號住處過夜等情，為被告所不爭執（見本院卷第22頁），且經證人即被害人甲○於偵查中證述綦詳（見偵卷第32頁）。

又被告於98年7 月11日下午，曾出面向方三吉承租高雄縣大寮鄉○○路31號3E室供甲○居住，並支付租金新臺幣（下同）3,500 元，押金3,000 元，合計6,500 元予房東方三吉。

嗣因方三吉發現該屋出入份子複雜，且很吵鬧，乃於租屋後第5 天主動聯絡被告，要求甲○等人搬離之情，亦經證人即房東方三吉證陳在卷（見偵卷第9 至10頁），核與被告於警詢及原審所述情節，大致相符（見偵卷第8 頁正、反面，原審卷第27頁正面），並有該房屋租賃契約書在卷可資佐證（見偵卷第12頁），是此等部分之事實均堪認定。

㈡被告於98年7 月10日晚間，將甲○帶回其前開住處後，嗣即於其住處房間內，於未違反甲○意願之情形下，以將其性器插入甲○下體性器及肛門之方式，對甲○為性交行為之情，業據證人即被害人甲○迭於偵查、原審及本院審理時證述綦詳（見偵卷第32至34頁、原審卷第21至24頁、本院卷第41至45頁）。

本院復審酌下列各情，爰認證人甲○此部分之證述，應屬真實而可採信：⒈被告確有出面向方三吉承租高雄縣大寮鄉○○路31號3E室供甲○居住，並代為支付租金及押金共6,500 元之事實，前已述及。

而衡諸常情，被告與甲○僅係初次見面之網友，若其與甲○間未發生超越一般網友關係之行為，被告實無不僅出面為甲○承租房屋安頓甲○，甚且代為支付租金及押金之必要。

況且，被告於本院審理時，就審判長詢以其與被害人甲○認識不到半天，竟願出錢租房子予甲○居住，用意為何此一單純問題，其竟無法回答，而表示：「請再讓我想想」（見本院卷第50頁），由之益足徵被告為甲○承租房屋，絕非僅係基於單純之網友關係。

⒉雖被告辯稱：甲○是因為認為伊不幫甲○租房子，趕走她，心生不滿，所以才挾怨報復等語。

然甲○之所以供出曾與被告為前揭性交行為之事，係因其蹺家為警查獲，而於製作筆錄時，經承辦員警主動詢以是否曾與男子為性交行為，並告以如不實說將告知其父母後，甲○始告知此事，業經證人甲○於原審及本院證述明確（見原審卷第21頁反面、本院卷第46頁）。

參以證人甲○前揭為警查獲之時點，係於98年8 月12日，此有該警詢筆錄在卷可稽（置於審訴卷末證物袋內）。

而如甲○確因租屋之事對被告心生不滿，而有意誣陷，則依諸常理，其自應於遭房東解約要求搬離時（即租屋5 天後），迅即指訴有與被告為性交行為，甚或其係遭被告違反其意願予以性侵之事，乃甲○並未有此舉，反係遲至98年8 月12日經員警詢問後始告以上情，顯見甲○為此陳述並非意在誣陷被告。

⒊甲○係民國85年8 月出生，此有其真實姓名對照表在卷可按（置於偵卷第11頁證物袋內），於本件案發時，年僅13歲餘，雖其為蹺家少女，然社會歷練究非相當完熟，如非親身經歷與被告之性交過程，衡情實無編撰此種情節，並就之歷次所述皆屬吻合之可能。

是證人甲○所述與被告為性交行為乙事，應確係真實，茲堪認定。

㈢被告雖又辯稱：伊不知甲○真實年齡等語。

惟甲○在即時通上，即曾跟被告講過伊未滿14歲之情，業據被告於原審自陳在卷（見審訴卷第20頁）。

又證人方三吉證述：租屋時，1男為乙○○，2 女為2 名年幼少女，大約13歲左右，當時我以為他們是親戚暫住。

他們搬家後房租3,500 元由乙○○告知我叫我交給其中1 個個子較大的女生（經查證名叫江○○），另外3,000 元押金扣除水電費後，餘款交還乙○○領回等語（見偵卷第9 頁反面），可見甲○（即證人方三吉所稱「個子較大的女生」）斯時自外表觀之，即可知係年歲尚幼之約13歲女子，故證人方三吉始會為其「大約13歲左右」之陳述。

而由被告上揭所自陳者，參以證人方三吉對甲○年紀所為之觀察，堪認被告斯時確知甲○係尚未滿14歲之女子無訛。

至證人甲○於偵查及本院審理時固證稱：我有跟被告說我14歲，我在網路上都說我14歲等語（見偵卷第33頁、本院卷第45頁）。

惟本院審酌臺灣人民就年紀之陳述，因有所謂「虛歲」、「實歲」，故一般於陳述上並非十分精準，是證人甲○前開所述，是否即係表示其實歲業已滿14歲，並非無疑。

況且，如甲○確未曾告以被告其尚未滿14歲，衡情，被告實無虛捏「甲○在即時通有跟我講說她未滿14歲」此種自陷己於不利之陳述之可能，是證人甲○前揭所述，尚難據為被告有利之認定。

㈣至證人甲○就其於98年7 月10日，究係於高雄縣鳳山市陸軍步兵學校前，抑係高雄縣鳳山市成功派出所前與被告相約見面，其於警詢及原審所述固有不一，惟被告則自始供稱渠2人係於高雄縣鳳山市陸軍步兵學校前見面（見警卷第7 頁反面、審訴卷第19頁正面），衡情被告並無就此為不實陳述之必要；

參以證人甲○於原審審判長詢以：「98年7 月10日有無與被告在高雄縣鳳山市陸軍步兵學校門口見面？」其答以：「我只知道是在成功派出所前面。」

（見原審卷第23頁正面），顯然甲○並未否認有與被告在高雄縣鳳山市陸軍步兵學校門口見面之情，僅係於其認知中，其與被告相約見面之地點係在「成功派出所前面」。

復酌以甲○斯時年僅13歲餘，對環境、事物之描述或認知能力尚難與成年人相比，是就甲○係於何處與被告相約見面，自應以被告所述較為可採，從而，當日被告與甲○相約見面之地點應係在高雄縣鳳山市陸軍步兵學校前，殆可認定。

再者，雖甲○此部分之陳述未盡正確，惟被告與甲○當日確有相約見面，被告並自該見面處搭載甲○返回其上開住處之情，則為被告與甲○所一致之陳述，是甲○前開陳述縱屬有誤，亦不影響其陳稱：有至被告住處，並於被告住處房間內與被告為性交行為等語之真實性，自難據甲○上揭所述之瑕疵即為被告有利之認定。

㈤被告於原審固又辯稱：甲○手繪之被告住處現場示意圖中有關冷氣機之位置有誤，顯見甲○之證述不實在等語（見原審卷第24頁反面）。

惟該份手繪現場圖，甲○只是畫其大概而已，業經證人甲○於原審陳述甚明（見原審卷第22頁正面）。

況且，甲○當日確有進入被告房間，亦經被告迭於警詢、偵查、原審及本院自陳甚明（見偵卷第8 頁正面、第26頁，審訴卷第19至20頁，原審卷第24頁反面），是縱甲○就房間繪製之現場圖與現況略有出入，亦不影響甲○確有進入被告房間之事實認定，自無從據此瑕疵即為被告有利之認定。

㈥又被告之右腳踝內側確有1 長約9 公分之手術疤痕之情，固據被告提出照片6 張為證（見本院卷第57至62頁）。

惟甲○當日係先洗澡再與被告為性交行為，而於甲○洗完澡後，房間內的燈就一直是關著的，直至隔天早上之情，亦經證人甲○於本院證述明確（見本院卷第42至44頁），則於此種情形下，甲○未注意被告右腳踝內側之手術疤痕，亦與常情無違。

自難僅據甲○不知被告右腳踝內側有手術疤痕，即為甲○所言必定不實，並進而為被告有利之認定。

㈦綜上，被告既知甲○之真實年齡，而甲○指證曾與被告為性交行為等語，又堪予採信；

再被告前揭所辯各節，復均無足採，則被告確有對未滿14歲之女子為性交之犯行，洵堪認定。

本件事證明確，應予依法論科。

二、按被害人甲○係85年8 月出生之人，前已述及，是其於本件案發時，為未滿14歲之人無訛。

被告乙○○明知甲○斯時為未滿14歲之人，前亦述及，則其於未違反甲○意願之情形下，對甲○為性交行為1 次，核其所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲女子為性交罪。

又被告於同一時地，以其性器官先後插入甲○之下體性器及肛門內，顯係基於單一犯意之接續性交行為，自應僅論以1 個對於未滿14歲女子為性交罪。

再犯刑法第227條第1項之罪，係以被害人年齡尚未滿14歲為其處罰之特殊要件，即該罪係就被害人為未滿14歲之少年及兒童所設之特別處罰規定，是依兒童及少年福利法第70條第1項但書之規定，犯該罪行應無再按同條項前段規定加重處罰之餘地，亦此敘明。

三、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠原判決犯罪事實欄中認定被告係基於與未滿14歲女子性交之「未必故意」與甲○為性交行為（見原判決第1項第20至21行），然於理由欄卻載述：「是被告乙○○於行為時已知悉甲○（即甲○）當時未滿14歲，仍決意之為性交行為」等語（見原判決第5 頁第12至13行），顯然認定被告係基於直接之故意與未滿14歲之甲○為性交，事實認定容有與理由不符之瑕疵。

㈡按「本法所稱兒童及少年，指未滿十八歲之人；

所稱兒童，指未滿十二歲之人；

所稱少年，指十二歲以上未滿十八歲之人。」

兒童及少年福利法第2條明文規定。

本件被害人甲○係85年8 月出生之人，前已述及，是其於本件案發時（即98年7 月10日晚間），係時年為13歲餘之少年，乃原判決認甲○斯時屬兒童及少年福利法第2條所稱之兒童（見原判決第5 頁第22至23行），法律適用自有違誤。

被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，然原判決既有前開可議之處，自應由本院將之撤銷改判。

爰審酌被告明知甲○係未滿14歲之蹺家少女，較之其他同年齡之少年，更需他人協助照護、健全身心發展，竟為滿足一己之私慾，對之為性交行為，對甲○身心之健全發展實有不良之影響，又犯後一再飾詞圖卸，難認其有悔改之意，復迄從未與被害人磋商和解事宜（此業經告訴人即甲○之父於本院陳述甚明，見本院卷第50頁）等一切情狀，量處有期徒刑3 年6 月。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第227條第1項，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 黃仁松
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
《刑法第227條》
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。