臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1038,20100817,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1038號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 徐建光律師
上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第319 號中華民國99年5 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第14503 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、甲○○於民國98年5 月10日下午3 時30分許，在高雄市鹽埕區○○○路274 號「工商展覽中心」館內，利用參觀國際旅遊展之人潮擁擠機會，竟意圖性騷擾，乘A1女子（警卷代號；

姓名等身分資料詳卷，下稱A1）不及抗拒，而自A1後方以其呈勃起狀態之性器官碰觸頂撞A1之臀部，並射精在A1之右小腿。

嗣經A1察覺右小腿處有液體沾黏，回頭查看時，始發現甲○○正伸手將其性器官放入褲襠內整理衣褲，A1當場大聲叫喊，甲○○立即倉皇逃逸，經展館之現場保全、服務人員合力制服，並報警查獲上情。

二、案經A1訴由高雄市政府警察局鹽埕分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

㈠、證人即告訴人A1警詢陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告甲○○、辯護人已於本院審理調查上開筆錄予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院審酌上開證人警詢陳述作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，即就證人於警詢陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，足認證人警詢陳述係出於真意之信用性獲得確切保障，而認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。

㈡、證人即告訴人A1、證人蘇文欽各於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，被告甲○○及其辯護人於本院復未再聲請詰問上開證人，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。

㈢、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。

經政府機關委任有鑑定職務者；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。

本件卷附內政部警政署刑事警察局99年4 月13日刑醫字第0990036533號鑑定書，雖係被告甲○○以外之人於審判外之書面陳述，然內政部警政署刑事警察局係臺灣高等法院檢察署關於DNA 鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。

㈣、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官、被告甲○○、辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院審酌該書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認得為證據。

二、訊據被告甲○○固坦承有於上開時、地參觀國際旅遊展，及其因告訴人A1當場大聲叫喊而倉皇逃逸，嗣遭展館之現場保全、服務人員合力制服等情，然否認上開性騷擾犯行，辯稱：伊於旅遊展中並未以性器頂撞A1之臀部，亦無射精在A1之右小腿，可能是當時伊背在肩膀上之紙袋，碰撞到A1之臀部云云。

經查：

㈠、上開事實，業據告訴人即證人A1於98年5 月10日警詢指稱：「大概在（今日）15時20分許發現我的腳下有殘留液體物，又摸我的衣裙發現有黏黏的液體，當下我感覺那個就是男性的精液，當時我立刻回過頭去看，發現有一個男性約30幾歲左右，站在我的後面正用其右手將其男性性器官放進褲襠內，他知道我發現他後露出一臉驚恐的表情，往左手邊穿越人群中逃跑，我跟我先生從後面追他，同時向現場保全人員反應請求協助找尋，後來經保全協尋發現該名男子，經我現場指認無誤。

經警方帶返警所之男子（即被告甲○○），確定是我上述所提之男子」（見警卷第4 頁正、反面），其至98年5 月22日偵查中亦具結證稱：「當時我和我先生正在逛旅展，我和我先生手牽著手，突然我覺得背後有一個硬硬的東西頂著我的屁股。

剛開始我沒有馬上回頭看，以為是因為人很多有人不小心碰到，後來往前走了幾步，那個東西還是一直頂著我的屁股。

我就立刻轉頭看，就看到一個個頭不高，穿白色T 恤，肩背一個航空公司的紙袋，就走在我的正後面。

我當時以為是他背的袋子頂到我。

他也裝作若無其事的樣子。

我以為是我誤會他，我就繼續和我先生往前走。

大概走了幾個攤位之後，我就感覺有一些濕濕的東西噴到我的小腿，我覺得不對勁，我就轉身，就又看到被告正伸手到他自己的褲子裡面」等語綦詳（見偵卷第8 頁），觀諸A1前後證詞並無明顯齟齬或顯違常理之處，復參以A1與被告素不相識，A1事後復因本案有疑似創傷後壓力症候群、急性壓力反應前往醫院就診之情，亦有台南市立醫院98年5 月16日診斷證明書在卷可稽（偵卷14頁），衡諸上情，A1應無設詞誣陷被告之可能，其所指證上情應可採信。

㈡、警方於證人A1右小腿所採集之精液斑送交鑑定結果，所檢出之DNA-STR 型別，與被告甲○○於95年間因性騷擾罪嫌在台北市政府警察局信義分局所建立之DNA-STR 型別相符之事實，有內政部警政署刑事警察局99年4 月13日刑醫字第0990036533號鑑定書（見原審卷第57頁）及臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第16675 號不起訴處分書（見原審卷第54頁）可稽，又被告雖於警詢供稱：因看旅遊展之清涼秀，一時興奮精液才流出來（見警卷第2 頁反面）云云，然被告如果僅係「一時興奮而流出精液」，衡情只會沾黏在自己衣褲上，如何可能會於A1右小腿上採得被告之精液斑，又參酌A1上開指述，雖A1未親見被告以何硬物碰觸頂撞其臀部，但依A1受硬物碰觸頂撞臀部數次後，即感覺有黏液噴到小腿，回頭即發現被告正將性器官放入褲襠內以觀，顯然被告係藉由性器官碰觸頂撞告訴人之臀部而獲得快感進而射出精液於A1之小腿，如被告僅係不小心以手提紙袋碰撞A1，自不可能引發被告射精，且還將精液噴在A1小腿之情事，是被告有上揭以其呈勃起狀態之性器官碰觸頂撞A1之臀部，並射精在A1之右小腿之事實，應堪認定。

至於高雄市政府警察局鹽埕分局初步以紫光汎燈檢視A1衣裙及右小腿之液體，雖未發現有殘留疑似精液之螢光反應，固有該局98年8 月28日函覆原審可佐（見原審法院審訴卷第35頁），然該函仍敘明「俟棉棒鑑定結果後再行函復」，則該局嗣於99年4 月27日即將刑事警察局上述鑑定書函復原審在卷（見原審卷第56頁），是該局上開初步檢視情形自不足為有利被告之認定。

㈢、證人A1察覺右小腿處有液體沾黏，回頭查看時，始發現被告甲○○正伸手將其性器官放入褲襠內整理衣褲，A1當場大聲叫喊，被告立即倉皇逃逸，經展館之現場保全、服務人員合力制服並報警查獲等情，亦經A1於警、偵證述明確（見警卷第4 頁反面，偵卷第8 頁），並據展場執行長即證人蘇文欽於偵查證述在卷（見偵卷第9-10頁）。

又被告雖曾因精神分裂及重鬱症就診，有重大傷病免自行部分負擔證明卡及國軍802 總醫院、樂安醫院之診斷證明書在卷，然被告及其辯護人均未曾主張被告有因上揭精神疾病而有違法性辨識能力障礙之情，且上揭就醫證明等並無法證明被告對辨識其性騷擾行為違法或依其辨識而行為之能力有所欠缺或顯然減低之情事，難認被告所為本件犯行之責任能力有所欠缺或不足。

㈣、綜上所述，被告甲○○所辯上情，均屬卸責之詞。本件事證明確，被告上開性騷擾犯行，足堪認定。

三、按人之臀部並非社會一般正常社交禮儀下，所得碰觸之身體部位，上開部位未經本人同意而由異性刻意加以碰觸，足以引起本人嫌惡之感，此乃客觀常情所認知。

本件被告甲○○身為男性，乘人不及抗拒而以性器官碰觸頂撞告訴人A1之臀部所為，係犯性騷擾防治法第25條第1項意圖性騷擾，趁人不及抗拒而為觸摸其臀部之罪。

四、原審認被告甲○○罪證明確，因而適用性騷擾防治法第25條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告被告前於95年間因相同情節被移送偵查，嗣因撤回告訴而經臺灣臺北地方法院檢察署以95年度偵字第16675 號為不起訴處分，仍不知悔悟之素行，其於公共場合以性器官頂撞女性之臀部並射精於告訴人A1右小腿之犯罪情節，兼衡其犯罪之動機、手段、目的、生活狀況、智識程度，對告訴人造成之傷害，與社會善良風俗之影響，迄未與告訴人成立和解，賠償損害等一切情狀，量處有期徒刑2 月，並諭知如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日；

並敘明公訴人雖認被告上開行為，亦涉犯刑法第224條第1項之強制猥褻罪嫌。

惟按刑法第224條第1項之強制猥褻罪，係以強暴、脅迫、催眠術或其他違反意願之方法為手段，而所稱「其他違反意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。

易言之，倘行為人所使用之方法，未足以達到妨害被害人意思自由之程度者，自難以該罪相繩（最高法院98年台上字第2070號判決意旨可參）。

本件被告係以猝不及防之方式，以性器官碰觸頂撞A1之臀部，並非藉妨害A1意思自由之手段，達到其主觀上之犯罪目的，揆諸前揭說明，自與強制猥褻罪之要件有別。

惟檢察官公訴意旨既認此部分與前開論罪科刑部分為想像競合犯，屬裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

經核原判決上開認事用法，於法尚無不合，量刑亦屬允當。

五、原審公訴人上訴意旨略以：「刑法修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要。

最高法院98年度台上字第6758號判決可資參照。

本案發生係位於人潮擁擠之旅遊展覽會場。

被告利用現場人多擁擠，A1一時難以躲避之機會，一再自後方以生殖器碰觸被害人A1之臀部，並射精於A1之小腿，顯已足妨害A1之意思自由。

而被告不斷以生殖器觸碰A1之臀部並射精於A1小腿之行為，客觀上足以刺激或滿足人之性慾，且會使一般人產生厭惡或羞恥之感，依一般社會觀念，應屬猥褻行為，自應以刑法強制猥褻之罪責相繩」等語。

然按刑法強制猥褻罪所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言（最高法院97年9 月9 日97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

而性騷擾防治法第25條第1項所規定之罪，則係指行為人對於被害人之身體為偷襲式、短暫性之不當觸摸行為，而不符合前開強制猥褻罪之構成要件者；

亦即於被害人尚未及感受其性自主決定權遭受妨害之情況下，行為人之騷擾行為已經結束，與刑法之強制猥褻行為尚屬有間，應僅該當性騷擾防治法第25條第1項之罪（最高法院98年度台上字第6645號判決要旨參照）。

本件依據告訴人A1所述上情，被告以其呈勃起狀態之性器官碰觸頂撞A1之臀部，碰觸時間短暫，且A1尚未察覺，嗣經A1察覺右小腿處有液體沾黏時，被告已無再有其他碰觸動作，亦即於A1尚未及感受其性自主決定權遭受妨害之情況下，被告之性騷擾行為已經結束，依據上開說明，被告所為自與刑法之強制猥褻行為尚屬有間。

原判決因認被告所為，僅成立性騷擾防治法第25條第1項之罪，核與經驗法則或論理法則並無違背。

本件上訴意旨，係對原審認事用法職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，指摘原判決不當，並無理由，上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 唐照明
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
本判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
書記官 陳金卿

附錄本判決論罪科刑法條：
性騷擾防治法第25條第1項
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。