臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1052,20100826,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1052號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 洪國欽 律師
蔡秋聰 律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 丁玉雯 律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1097號中華民國99年4 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵續字第387 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、丙○○於民國95年間以來，因經常前往高雄市○○路與自強路口之老人活動中心打桌球，而得以藉機結識亦由母親帶同至該活動中心聽營養食品、藥品宣傳廣告，代號0000甲0000（下稱Ａ女，真實姓名年籍詳偵卷內代號與姓名對照表）之成年婦女。

其明知Ａ女外貌雖係一已成年之婦女，惟卻係罹患中度智能障礙之心智缺陷者，不僅因口吃以致語言表達能力遠較常人為差，且其對一般日常生活事務之理解與處理能力，亦明顯較通常一般人不足，對於無明顯暴力行為之男女間性器相結合及兩男一女等性交行為之識別能力，較通常一般人顯然減退，而無從理解、判斷，進而做出同意與否之清楚表達，以致並不知抗拒。

丙○○乃認Ａ女弱智可欺，有機可乘，竟萌淫意而欲利用Ａ女因此項心智缺陷而懵懂不解人事可聽任擺佈之機，對之乘機為性交行為。

其先於96年1 月間某時，乘Ａ女由其母帶同至上開活動中心之際，趁機搭訕，並騎乘機車將Ａ女載至高雄市前金區○○○街18號「我家旅館」某房間（該旅館之招牌看板名稱為「我家大飯店」），利用Ａ女因智能障礙之心智缺陷，不知抗拒之情形，將其陰莖插入Ａ女之陰道性交得逞1 次後；

繼而以電話通知乙○○告以：「這裡有好康的，是否要來。」

等語，而邀其前往該旅館房間。

乙○○聽聞即明瞭其意，並隨即應邀到場，嗣到場見狀亦明知Ａ女係患有上開智能障礙而心智缺陷之人，竟亦心生淫念，欲意利用Ａ女此項心智缺陷不知抗拒之情形而乘機與之為性交行為，乃即在該旅館房間內利用Ａ女因智能障礙而心智缺陷，不知抗拒之情形，將其陰莖插入Ａ女之陰道性交得逞1 次。

之後，丙○○竟再另行起意，亦承相同之欲利用Ａ女此項特殊心智缺陷而乘機對之為性交行為之犯意，分別於96年6 月間某時及96年11月29日下午4 時許，均再以上開相同之手法及聯絡方式，即由丙○○先將Ａ女載往該「我家旅館」某房間，乘機以同一方式對Ａ女為性交行為後，再以電話聯絡亦各別有乘機對Ａ女性交犯意之乙○○到場，而均再對Ａ女予以同一方式乘機性交得逞各2 次。

嗣因Ａ女於96年11月29日當天超過平常原訂應回家之時間始返家，經Ａ女之母發覺其身體狀況及舉止有異，加以追問後始查知上情，遂報警循線而得以查獲。

二、案經Ａ女之二姊（代號0000甲0000A ，真實姓名年籍詳偵卷內代號與姓名對照表）偕同Ａ女訴由高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又該等之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 亦有明文規定。

而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；

另所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種時間之間隔、是否外力干擾而有所迴避、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得認其有證據能力。

且司法警察（官）依法具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，故若於其等所詢問下之陳述認全無證據能力，當非所宜。

是如其陳述係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。

惟上開指被告以外之人必須已於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在警詢中所為之陳述不符時而言；

如被告以外之人未於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於警詢中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪。

茲查，證人即被害人Ａ女雖經原審傳訊到庭進行詰問，惟本院審酌其於警詢時就被告丙○○如何以機車載伊至旅館而對之為性交行為，及次數與指認被告丙○○之長相、形貌等本案主要待證事項部分，均已陳述詳盡（見警卷第8 甲9 頁），惟至原審審判中作證時，就有無與被告丙○○、乙○○前往旅館而遭被告2 人對之為性交行為乙節，則陳稱沒有同意跟被告丙○○去、不知道如何跟他去旅館、與被告丙○○至旅館後，被告沒有要求伊作什麼等語（見原審卷第111 甲112 頁）。

顯見其於上開警詢時所為之陳述，確與在原審作證時所為之證述有所歧異，茲比較其前後陳述自有部分不符之處。

本院就Ａ女前於警詢當時之陳述，係因其母察覺其與平常生活作息有異後，由其二姊帶同並由女警、社工陪同至高雄市政府社會局性侵害防治中心接受警詢而製作筆錄時所為，是衡其當時之身心狀況，及有社工人員在旁陪同之外在客觀環境因素觀察，相較於渠在審判中因有被告與其辯護人在場而為陳述，且已歷經偵查、審判程序，其時間之間隔距本件案發當時更有一段時日等情形，就其於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件併同為整體之考量，本院認其於警詢時之陳述距案發時較近，並有社工人員陪同在旁，其陳述時之意識及精神狀態應較為自然直接且任意，自具有較可信之特別情況，且此等警詢陳述，就判斷被告有否成立本件乘機性交罪犯行，實有參酌之必要性，依本件相關卷證判斷，認為除該審判外之陳述外，亦尚難以其他證據全然代替，自為證明本件被告2 人該犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，本院認其於警詢之陳述，應有證據能力。

至代號0000甲0000A 即Ａ女之二姊則除於警詢、偵查中為陳述外，並未於審判中到庭作證接受詰問，是依前揭規定及說明，其前於警詢之陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2 有關傳聞例外之規定，其前於警詢時之陳述，即無證據能力。

二、次按，刑事訴訟法第159條之1第2項所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。

而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，悉予摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據例外容許之規定，殊難謂為的論（最高法院98年台上字第105 號判決意旨參照）。

從而，被害人Ａ女、Ａ女之二姊、Ａ女之母其等於偵查中所為之陳述，既均經代表國家偵查犯罪、實施公訴之檢察官，依法訊問且命具結（除Ａ女因不解具結意義而未令其具結外，均已依法具結在案），既已均遵守法律規定，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

且其中被害人Ａ女之二姊、之母所為之證述，亦非全然係聽聞自Ａ女之轉述，亦有其本身親自見聞部分，是揆諸前揭說明，其等分別於檢察官偵查中所為關於被告2 人是否犯有本件乘機性交罪之陳述，均有證據能力。

三、又刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1 至第159條之5 及第206條等規定。

卷附高雄市立凱旋醫院之Ａ女精神鑑定報告書，係於偵查中檢察官依刑事訴訟法第208條第1項前段規定囑託該醫院就Ａ女是否瞭解性之含義作鑑定所提出之鑑定報告書，為同法第206條第1項鑑定人鑑定之經過及其結果之書面報告，是上開高雄市立凱旋醫院之鑑定報告自有證據能力（最高法院97年台上字第666 號判決意旨參照）。

且按，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。

以書面報告者，於必要時得使其以言詞說明，刑事訴訟法第206條第1項、第3項已有明文規定。

是本院除就實施上開鑑定而現已轉任高雄長庚醫院之精神科醫師林潔欣除於原審以鑑定人身分到庭以言詞說明並接受詰問外，並再命其具名而以書面報告方式補充其前開鑑定內容，該書面報告依前揭規定及說明，自亦有證據能力。

從而，被告乙○○之選任辯護人於99年8 月2 日提出之辯護意旨狀（見本院卷第105 頁背面⒋之第3 行）指陳該書面之補充報告不具證據能力云云，要屬誤會，附此敘明。

四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。

茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159條之1 至第159條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據。

本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告丙○○固坦認其與Ａ女曾於96年1 月間在前揭「我家旅館」房間內為性交行為1 次；

被告乙○○亦坦承其印象中於前揭時地與Ａ女曾為2 次之性交行為，惟均矢口否認有何乘機對Ａ女為性交之犯行，被告丙○○辯稱：伊是在活動中心認識Ａ女的，但不知道其有智能障礙，且係認識Ａ女三、四個月後，才帶她到「我家旅館」發生性交行為，但並沒有利用她精神障礙之情形與她性交。

而於96年1 月間，在伊與Ａ女發生性交行為之後，因為Ａ女的性需求很大，經她提議要伊找乙○○來繼續與她發生性關係，所以前後才打3 次電話給乙○○，在電話中有向之提起係在球場認識的Ａ女在「我家旅館」，因為在此之前，已有介紹乙○○給Ａ女認識。

而伊與Ａ女發生性交只有一次，至於第二次、第三次的部分，只有撫摸而已，沒有與她發生性交行為云云；

被告乙○○則辯稱：伊是有去過活動中心，也看過Ａ女，但跟她沒有什麼互動，雖然她講話聽起來有一點口吃，但不知道Ａ女有中度智障之情形。

而是在「我家旅館」才跟Ａ女有所接觸，當時是丙○○打電話給伊說：Ａ女在這邊（即「我家旅館」），看伊要不要過去；

至於詳細內容及次數已經忘記了。

伊記得都是在「我家旅館」發生性交行為，印象中是兩次云云。

被告丙○○之選任辯護人亦為被告辯護稱：Ａ女本件之精神鑑定報告係在本案發生一年多以後於98年3 月23日所作，其並不足以認定本件96年間行為當時Ａ女之精神狀態。

是應以Ａ女於96年6 月22日因另毀棄損害案件而送國軍高雄總醫院所施作之精神鑑定結果為準，而依該鑑定報告之結果，被害人Ａ女於本件案發時之精神狀態僅為輕度智能障礙者，並非如原審判決所認定之中度智障人士，自不影響其性需求，亦無不知抗拒之情，且外觀上，被告並未能察知Ａ女係智能障礙者，應撤銷改判諭知為被告丙○○無罪云云。

另被告乙○○之選任辯護人則以依證人即被害人前夫、被害人Ａ女本人之證述，Ａ女係有能力清楚表達其意願之人。

其智能程度根本未達無識別能力或不知抗拒性交行為之程度。

且Ａ女前於96年8 月6 日因另犯毀損罪而送精神鑑定，當時鑑定僅認定被害人Ａ女有輕度智能障礙，並非無識別能力之人。

而被告乙○○並無法知悉被害人Ａ女有心智缺陷，其自不構成刑法第225條第1項之乘機性交罪，請為被告乙○○無罪之諭知；

另若認被告乙○○犯有該罪，請並考量被告乙○○自始配合偵辦且據實以告，並有與被害人和解誠意，僅被害人不願協調始未能達成和解，請給予從輕量刑等語為被告置辯。

經查：㈠被告丙○○於檢察官偵查中已坦承：伊跟被害人Ａ女聊過幾次後，Ａ女想要辦事，伊就騎機車帶她去「我家旅館」，與Ａ女發生過幾次性關係，旅館錢是伊付的等語明確（見偵卷第16頁）。

是依其語意及循繹其當時回答檢察官所訊問之問題稱：「收到警察局的通知之後，就跑到被害人的住處附近。

後來警察到那邊帶我到派出所才製作筆錄。

會到被害人的住處附近是因警察局通知我人家告我性侵害。

會到被害人這邊，是因我只有認識被害人，也只有跟她有性關係，所以才去找她問為何要告我，我有跟乙○○一起去，我跟他都跟被害人有性關係。」

等語（見同卷同頁上方），顯見被告丙○○上開所稱與Ａ女發生過幾次「性關係」係指「性交」而言，當非僅係「撫摸」之猥褻而已，此從被告丙○○所稱Ａ女「想要辦事，伊就騎機車帶她去『我家旅館』，與Ａ女發生過幾次性關係，旅館錢是伊付的等語」益臻明確其與Ａ女在「我家旅館」確發生過多次性交之性關係無訛，而非僅有一次之性交行為。

且互核被告乙○○於警詢時所供稱其在「我家旅館」房間內有以性器官插入Ａ女性器官內3 次之性行為等語（見警卷第5 頁背面至第6 頁），及其於檢察官偵查中陳稱：「跟被害人發生過3 次性關係，都是在『我家旅館』。

都是丙○○他帶被害人到那邊以後，丙○○再打電話給我。

我一進去，女孩子已經脫光衣服躺在床上。

第一次丙○○也是脫光，他就先做。

我就進浴室洗澡。

出來之後，丙○○就已經做完了，我就問被害人是否願意與我作愛，他說好，快一點，我就跟他做。

丙○○在旁邊助興摸女孩子。

第二次也是同樣的情形。

第三次跟第二次大約一樣等語（見偵卷第19頁、第20頁），再參以被告乙○○於本院審理時所陳：「我去的時候，丙○○都已經跟Ａ女完事了，我會知道丙○○與Ａ女已經完事，係因為丙○○說他已經與Ａ女做完了，但是做完了有幾次，我已經記不起來了。

但是另有一、兩次，我去的時候，有撞見丙○○正在與Ａ女發生性關係中。」

等情（見本院卷第60頁），足見被告丙○○與Ａ女所發生之性交行為確係3 次屬實；

此再稽之被告丙○○迭於原審3 次之準備程序中均明確坦認有如起訴書所載之時、地與Ａ女發生3 次之性交行為之事實乙節（見原審審訴卷第29頁、原審卷第23甲24頁、第67甲68頁），益見被告丙○○對Ａ女所為之性交行為當係3 次無疑，否則自無可能在每次均有委任辯護人到場之情況下，仍一再供承與Ａ女有3 次之性交行為，顯見其事後推稱其與Ａ女只有在96年1 月間發生一次性交行為，至於第二次、第三次的部分，只有撫摸而已云云，要係避重就輕之詞，殊無可信。

況於Ａ女雖有心智缺陷，惟其於警詢及偵訊時亦均供稱與被告丙○○有2 次性交行為（警卷第9 頁、偵卷第66頁），益徵被告丙○○與Ａ女之性交行為次數，絕非如其所稱僅有一次而已；

然Ａ女會僅稱2 次性交行為，蓋因Ａ女係有中度智障，實際智力顯未達通常一般人之程度，以致會有無法精確加以說明或僅對於較接近日期發生之事為表述、嗣則為依循相同之陳述，又就某些細節部分表達模糊不清所致。

茲參酌Ａ女實際上之應答方式、行為及動作，確有反應較慢、思考邏輯性弱、言語表達較實際年齡幼稚之情形，然若非Ａ女本人確有親身經歷其事，顯難肯定回答遭被告丙○○以「尿尿地方碰到Ａ女尿尿地方」受害情境之問題（見偵卷第66頁），其就遭被告乘機性交之主要構成要件事實，前後所述既無差異，尚難僅憑次數、時間及地點等項無法詳細說明，即全盤予以否認，且以Ａ女心智缺陷之狀況，衡情亦無故為捏造受害細節之能力，佐以其所述遭被告丙○○至少有2 次性交之情形，自可採信。

再參以被告乙○○坦認確有對Ａ女為3 次性交之行為，前後既屬一致；

而被告丙○○原亦坦認確有對Ａ女為3 次性交之行為無訛，俱見前述，自應以被告丙○○原先坦認有對Ａ女為3 次性交行為之供述較為可採，則關於乘機對Ａ女性交之次數、時間及地點，即應以被告丙○○、乙○○均有對Ａ女為3 次性交行為之供述為認定基礎，始與實情相符，而堪採信。

從而，被告2 人均對Ａ女為性交行為，且其次數亦均為3 次之事實，已堪認定。

㈡Ａ女係中度智障人士乙節，有Ａ女之中華民國身心障礙手冊影本在卷可稽（偵卷第98頁密封袋內），而該身心障礙手冊所示之鑑定時間為88年4 月6 日，迄於94年4 月11日換發時，亦並未變更其智能障礙之程度，且針對Ａ女是否能瞭解性之含意、就性自主權之部分是否有自主意識、對與夫妻間性交態樣不同之行為（二男一女同時性交）是否能基於自主意識為同意或不同意之表示等情，業經檢察官囑託高雄市立凱旋醫院對Ａ女就該部分進行精神鑑定，鑑定結果認為：「㈠精神科診斷：綜合鑑定當時案主（即Ａ女）之精神狀態、家屬提供資料及心理衡鑑結果顯示，案主的智能表現落在中度智能不足程度範圍。

案主之語意理解及表達能力不佳，抽象思考及社會理解能力明顯薄弱，自我功能不成熟，自控力較為薄弱，有明顯認知功能上的缺陷，無法明確了解婚姻及性關係的意涵，亦無法就性自主權或二男一女之性交基於自主意識做同意或不同意之清楚表示。

案主因認知功能、自控力等皆有缺損，生活圈子小，社會理解能力不佳，易受拐騙」等語明確，此有該醫院於98年3 月26日以高市凱醫成字第0980001943號函所附98年3 月23日之精神鑑定報告附卷可憑（偵續卷第6 至9 頁）。

是依此鑑定結論觀之，Ａ女確對有關性之自主權並無所認知，且因其係中度智障而有心智障礙，對於性關係意涵、二男一女之性交行為，無法基於性自主意識而為同意或不同意之認知或瞭解，顯見其對此自是懵懂不解，而可聽任他人乘機擺佈，從而就他人對其所為之性交行為自亦無同意之能力，而不知且無從抗拒，否則自當不可能先後3 次均得以任由被告丙○○載往旅館對之性交得逞後，見其當場以電話邀約另一男子即被告乙○○同來對Ａ女為性交行為時，對此二男一女變態之反常性交行為，仍無任何反應或推拒，並任由已先完成性交行為之被告丙○○亦在一旁觀看撫摸之情。

足見被告2 人確係乘Ａ女因弱智而心智障礙不知抗拒之機，而對之為性交行為之事實，洵堪認定。

至辯護人雖均辯稱應以Ａ女前因另案所犯毀損罪之鑑定結果，認其僅係輕度智能障礙為準云云，惟該前案之鑑定係由原審就Ａ女所犯之該毀損案件，函請國軍高雄總醫院針對Ａ女於為該毀損行為時是否有刑法第19條所規定之行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者；

行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者之精神狀態所為之鑑定，此業經本院調取該卷宗核閱無訛，並就該函影印附卷可參（見本院卷第151 甲157 頁），其並非係針對Ａ女是否有本件之性交認知及自主同意能力而為鑑定，自不能與本件鑑定結果相提並論，而當以本件係針對該部分所為之鑑定為準，自無疑義，辯護人上開所辯，要無可採。

另依Ａ女前於88年4 月6 日鑑定所得結果而核發之身心障礙手冊，及上開凱旋醫院鑑定結果均認其係中度之智能障礙者，足見Ａ女確屬中度智能障礙之身心障礙者無疑，要不因其係出生時因難產所致，或年幼時因發燒生病所發，其結果均無不同，是亦難執此認上開凱旋醫院鑑定結論有何不週之處，而採為被告2 人有利之認定，附此敘明。

㈢再依鑑定人即當時受檢察官囑託鑑定本件Ａ女之凱旋醫院精神科醫師林潔欣於原審審理時以言詞說明並接受詰問時稱：「Ａ女就男女間性交行為的認知與表達還停留在小孩階段，她都以『洗澡、脫衣服』語詞來表示。

就判斷Ａ女能否理解性交同意問題，我會去看她對婚姻理解到何種程度，但她顯然不曉得丈夫是什麼意思，也無法照顧小孩，她對於整個家庭、婚姻完全不了解是什麼，我會問她喜歡跟別人發生性行為嗎，也會問她是否瞭解性行為，會問她喜歡別人摸她哪裡哪裡，但她大部分陳述『不喜歡或不知道』」等語明確（見原審訴字卷第119 頁及其鑑定人結文見第122 頁，原審訴字卷第115 頁審判筆錄誤載為通譯結文）；

復依本院之命再由其具名以書面報告補充略稱：「由現今醫學知識已證實智能不足為相對穩定的心智能力低下狀態，亦即，受鑑定人於民國96年間之心智狀況應與受鑑定時之情形相似，其智能不足、心智缺陷之情形應不會隨年齡或情境有遞增或遞減的變化。

受鑑定人之心智能力屬於中度智能不足程度，有明顯認知功能上的缺陷，無法明確理解婚姻及性行為的意涵，亦無法進而為『決定』或對性行為做出拒絕或同意之能力，也就是說，以受鑑定人對於性行為明顯不足之認識，並無足夠自我保護之能力。

本院鑑定醫師於98年12月30日在台灣高雄地方法院審理時作證所陳之『目前醫學上沒有證據可以證明智能障礙有無影響性需求』等語乃回覆辯方律師詢問時所答，意指目前醫學上並無明確證據指陳智能障礙必定影響性需求，使其性需求增加或降低，需依案主個別情況來評估，就本件受鑑定人的心智狀況來看，並未發現受鑑定人有性需求較高之現象。」

等語詳實，有高雄市立凱旋醫院99年7 月6 日高市凱醫成字第0990004611號函檢送林潔欣醫師99年6 月28日之鑑定書補充報告1 份在卷可稽（見本院卷第79甲81頁）；

另再依Ａ女之前夫於原審審理時亦證稱：「Ａ女對性行為只會有動作不會主動說，Ａ女智商像8 、9 歲小孩」（見原審訴字卷第138 、140 頁），在在均足可證明Ａ女確無法理解婚姻及性關係之意涵，亦無法就性自主權、甚或「二男一女」之不正常性交行為，表達自我同意與否之意見無訛。

且依Ａ女之母於原審審理時復證稱：Ａ女因生病產生智能障礙、會幫忙做家事但做不好、會亂打電話、很少跟家人聊天都靜靜看電視、打罵Ａ女才會生氣、但很快遺忘、答應的事都隨便做做就說做好了等生活情況（見原審訴字卷第134 、135頁），益見Ａ女因病致其智能障礙而異於常人之生活情況。

是Ａ女係因弱智而無法理解性行為意義之中度智障人士，且尚不知對他人之性交行為抗拒，並因此項心智缺陷而懵懂不解人事而可聽任他人擺佈而對之為性交行為之情，已洵堪認定。

㈣被告2 人雖均辯稱：其等並不知Ａ女係中度智障者云云，惟查，Ａ女為中度智能障礙之人，並不能了解男女間之性事及無性自主意識能力等情，業如前述。

且查Ａ女經凱旋醫院精神鑑定認為略謂：「精神狀態檢查：案主接受鑑定當時精神狀態：『意識清楚，外觀衣著尚整齊合宜，身材肥胖，態度靦腆，神情略緊張，情緒尚穩定，言談貧乏，多回答《不知道》，行為舉止無明顯異常，無妄想，否認幻覺，對時間之定向感不佳，注意力較短暫，判斷力、記憶力、計算能力及抽象思考能力皆有明顯缺損』；

心理衡鑑報告摘要：⑴案主的智能表現落在中度智能不足程度範圍（ModerateM.R.level ；

總智商為46；

百分等級＜0.1 ，95％信賴區間為43甲51），語意理解及表達能力不佳，抽象思考及社會理解能力明顯薄弱，⑵衡鑑結果顯示案主具有自我功能不成熟，自控力較為薄弱等特質，而此特質可能因腦傷導致整體發展遲滯所致，⑶衡鑑結果顯示案主有明顯認知功能上的缺陷，語言表達及語意理解能力均薄弱，抽象思考及社會理解力亦不佳，會談資料顯示案主對婚姻及性關係的意涵缺乏適當的認知」等語明確（見偵續卷第8 頁）；

且觀諸Ａ女於原審審理作證時已不解具結之意義及效果，僅能簡單回答被告2 人叫其洗澡、脫衣服，並指認係由被告丙○○載其去旅館等語，至較為具體之細節則無從回答或不知所云、答非所問，甚而被告丙○○之選任辯護人亦認Ａ女之表達能力與思維能力有問題。

是依此之情形，其既無從瞭解作證具結之意義及效果，對於若干問題之理解及反應明顯較一般人遲鈍、困惑，以致僅可就客觀事實進行簡單答覆，甚至答非所問或無法回答，有原審審判筆錄可稽（原審訴字卷第107 至115 頁），而當時亦在場聽聞之鑑定人林潔欣醫師於原審作證時亦據此稱：「誠如諸位剛才所看到、聽到的，Ａ女在表達能力及理解能力是有缺損的」等語相符（見原審訴字卷第116 頁），顯見Ａ女對於語言理解、口語表達及對於外界事物之知覺、感受及應對等能力，確均較通常一般人為低，是就此等外在顯著之情事，就一般人而言，亦可輕易由其外觀舉止加以察覺知悉。

而被告丙○○係高中畢業，於高雄地區從事金屬加工業之工作，案發時年近5 旬（見警卷第1 頁受詢問人基本資料欄、偵卷第21頁），被告乙○○亦係高中畢業，從事司機兼業務員之工作，案發時已年逾5 旬（見警卷第5 頁受詢問人基本資料欄），並供承：Ａ女有口吃及時而大聲說話之情形（見警卷第6 頁、偵卷第20頁），是酌量其等年歲、智識程度及社會歷練，且依被告丙○○所稱其於95年間起即在該老人活動中心打桌球，且不時與Ａ女有所攀談，而與其認識一段時間後，才以機車載Ａ女至旅館與其發生性關係等情。

足見被告丙○○對Ａ女之智能情況，對外之表達、處理事務之反應能力等，非但觀察已久，甚至應已明確掌握，否則豈可輕易招呼Ａ女上車，將其帶往旅館予以乘機性交？再任由被告丙○○以電話邀約被告乙○○前來後，二男同在該旅館房間內一前一後先後對之為性行為，而Ａ女竟對此變態之性交型態仍不知加以拒卻，且三番兩次即隨意由被告丙○○載往旅館對之為性交行為；

至被告乙○○係經被告丙○○以電話向其告稱：這裡有好康的（亦即指「我家旅館」這裡有弱智女子得以對之性交佔其便宜），是否要來等語（見偵卷第20頁），且其進至該飯店房間時，Ａ女已經脫光衣服躺在床上。

前後3 次均係被告丙○○先脫光衣服對Ａ女性交後，再由被告乙○○對Ａ女為性交行為，而於其對Ａ女為性行為時，被告丙○○即一旁助興撫摸Ａ女等情（見偵卷第20頁），再參以被告乙○○自陳被告丙○○前後打3 次電話給伊，在電話中有向之提起係在球場認識的Ａ女在「我家旅館」，且在此之前，已有介紹Ａ女與伊認識（見本院卷第145 頁）。

是被告2 人對於Ａ女之智能較通常一般人低下乙節，自係知之甚詳。

足見被告2 人確已明知Ａ女因弱智而僅有宛如幼童之心智缺陷情形，乃食髓知味，一再意圖不軌而繼續加以利用，得以前後3 次對Ａ女乘機加以性交得逞。

從而其等所辯不知Ａ女智能狀況云云，要屬卸責之詞，委無可採。

㈤Ａ女於偵訊時證稱：「被告2 人未兇或打我」（偵卷第66、70頁），其於警詢時並未述及被告2 人有控制其行動、施以強暴手段之情事（警卷第7 至11頁），嗣於原審審理時亦未證述被告2 人曾對其施暴之情形（原審訴字卷第107 至115頁），又被告2 人行為時，既知悉Ａ女為中度智能障礙之身心障礙人士，是被告2 人應係利用Ａ女因身心障礙而不知抗拒之機會，而對Ａ女為性侵等情甚明。

則Ａ女雖曾於警詢曾陳稱：「遭人動手脫我的衣褲時，我有說『不要』」（警卷第8 頁），於偵訊中問及被告2 人有無以尿尿地方碰妳尿尿地方？有無說「不要」問題時，均證稱「有」等語（偵卷第66頁），於原審審理時亦證稱：其不喜歡與被告2 人發生性行為之意、及使用「洗澡、脫衣服」等性行為代用語（原審訴字卷第108 、114 頁），然此應僅係出於其本能地對外來一時之性交行為，因羞怯或害怕，而直覺所做之遲疑或反問之動作言語，尚難認其係知所抗拒而因違反其意願並予表達不同意而為堅拒之行為。

是亦難據此採為被告係對Ａ女施以強制性交之不利認定。

自無從據以認被告2 人係使用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或類此方法之本質或內涵的手段，足以壓制告訴人Ａ女之抗拒，使其喪失自由意思而對Ａ女為性交行為（最高法院76年度台上字第7699號判決意旨參照），然依此益可見Ａ女對於遭被告2 人對之為性交行為時，仍本能地顯現嫌惡之感受，僅因不完全理解此種舉動係與性交有關，不知真正意涵而加以反抗或拒絕，並可認定Ａ女受被告2人侵害之時，係因身心狀態確有障礙，而不知抗拒之情狀，洵堪認定。

是被告2 人均係乘Ａ女心智缺陷不知抗拒之機會而對之為性交行為無訛。

㈥依前揭凱旋醫院之鑑定結論所述，Ａ女既無法確切理解婚姻及性關係的意涵，亦無法就性自主權、甚或「二男一女」之不正常性交行為，明確表達自我之意見，且Ａ女之前夫於原審審理時復證稱：「Ａ女對性行為只會有動作不會主動說，Ａ女智商像8 、9 歲小孩」（見原審訴字卷第138 、140 頁）。

足見Ａ女實不可能主動提出「二男一女」之不正常性行為之請求，是被告2 人前所辯係Ａ女之性需求很大，始由其2 人一個接一個，一前一後與其發生性關係云云，顯係為脫卸其等3 次乘機性交犯行，所編織以搪塞卸責之託詞，殊無可採。

復以被告丙○○於96年12月5 日初於警詢時先否認有去旅館並與Ａ女為性交行為云云（見警卷第3 頁反面），倘被告丙○○未對Ａ女為乘機性交行為，為何會於警訊時急於撇清，諉稱未曾至旅館並與Ａ女為性交行為云云，嗣見員警已提出監視錄影畫面（警卷第2 、6 、7 頁），且同案被告乙○○就案發情節已有所供述，又遭查知其於警詢前曾跑到Ａ女住處附近之情事，心知無法再以前詞搪塞抵賴，始於偵訊時改口坦稱其有與Ａ女發生數次性關係等語（偵卷第15、16頁），益見被告丙○○顯有畏罪之情，其與被告乙○○上開所辯之詞，顯無可置採。

㈦綜上所述，被告丙○○、乙○○利用Ａ女因患有中度智能障礙而心智缺陷並不知抗拒之機會，前後分別各對之為性交行為3 次得逞之事實，罪證明確，其2 人犯行洵堪認定，應依法論科。

至被告2 人其餘所為依Ａ女之日常表現行為、係兩情相悅之辯解，要無可採，且該等置辯及證人羅邵恆麗於偵訊中之證述，至多僅係關於被告2 人對Ａ女為性交行為有無施用強暴手段而為性交行為之論斷，尚與Ａ女是否智能正常而得以判斷或知以拒卻他人對之所為之性交行為，及本件被告2 人所涉乘機性交犯行均屬無關；

另國軍高雄總醫院已就本院函請其再對Ａ女依原精神鑑定案以判別關於本案於案發時之心智狀況乙節，函覆稱：因當時之鑑定與目前之案件較無相關，且已相隔將近3 年，無法就此問題提供意見等語明確，有該院99年7 月26日醫雄企管字第0990004216號函附卷可按（見本院卷第97頁），是被告丙○○之選任辯護人聲請在就該部分進行函詢以資研判云云（見本院卷第67頁聲請調查證據狀），自核無再予函詢調查之必要，亦併此敘明。

二、按身心障礙者，係指個人因生理或心理因素致其參與社會及從事生產活動功能受到限制或無法發揮，經鑑定符合中央衛生主管機關所定之智能障礙並領有身心障礙手冊者，現行尚有效之身心障礙者保護法第3條第1項第6款定有明文。

查被害人Ａ女為中度智能智障者，為心智缺陷之人，有Ａ女之中華民國殘障手冊影本存卷可查（偵卷第98頁密封證物袋），是Ａ女自係身心障礙者保護法第3條第1項所稱「身心障礙」者，核屬刑法第225條第1項所稱「心智缺陷之人」甚明。

又按，倘行為人係利用被害人身心障礙懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機而為性交行為，實際上並未實行強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法等行為者，則仍祇能成立刑法第225條第1項乘機性交罪，而與加重強制性交罪之構成要件不合（最高法院97年度台上字第1371號判決意旨參照）。

故本件被告丙○○、乙○○2 人各自乘Ａ女身心障礙不知抗拒之情形對之性交，並未使用強暴、脅迫等手段，乃係乘此機會而利用Ａ女係心智缺陷之人不知抗拒而對之為性交行為。

是核被告丙○○、乙○○所為，均係犯刑法第225條第1項乘機性交罪。

本案被告2 人之主觀乘機性交之犯意，並非基於接續犯意為之，其等每次性交行為即已滿足性慾需求，再次為性交行為顯係另起犯意，並非出於單一之犯罪決意，且各次行為各具獨立性，客觀上其為先後數行為，逐次實行，雖侵害者係屬同性質且同為Ａ女性自主之法益，然依社會通念，本件在時間差距上，已各距約6 個月，自可分離論斷，從而被告2 人先後各自所為之3 次乘機性交行為，均在滿足各次之構成要件，無從論以接續犯，應予分論併罰；

又本件檢察官起訴意旨並未論及被告2 人有共犯關係，且依乘機性交罪之本質及本案所犯情節，被告2 人所為係均由被告丙○○完事後（即先對Ａ女乘機性交後），再由被告乙○○復對之為性交行為，2 人均各別為滿足自己之性慾所為，並無互為利用之情形，亦無共同犯意聯絡及行為分擔而應論以共同正犯之可言，被告2 人自不應論以共同正犯。

三、原審認被告2 人罪證明確，因而適用刑法第225條第1項、第51條第5款規定，並審酌被告丙○○、乙○○明知被害人Ａ女為中度智能障礙之人，對於性交行為毫無概念，不知抗拒，為逞個人性慾，猶乘機與之為性交行為，嚴重戕害被害人身心，其等之行為自應予責難，暨其等之犯罪動機、手段皆有可議之處、智識程度尚可、個人素行尚佳，及犯後否認犯行，難認有悛悔之犯後態度，及衡以被告丙○○為本案始作俑者、居於主導地位、被告乙○○雖否認犯行仍供明部分實情等一切情狀，分別量處被告丙○○犯乘機性交罪，共3罪，各處有期徒刑3 年6 月，應執行有期徒刑5 年；

乙○○犯乘機性交罪，共3 罪，各處有期徒刑3 年2 月，應執行有期徒刑4 年6 月。

另敘明檢察官於原審審理時雖對被告丙○○、乙○○分別具體求刑應宣告並定執行刑為有期徒刑14年及13年，然原審審酌本案乘機性交犯罪情節性質相同及上開各情，認對被告2 人應判決如上開之刑度，即可達罰當其罪之目的，檢察官之求刑稍屬過重；

又被告2 人於96年1 月間某時所為之前揭乘機性交犯行，犯罪時間雖在96年4 月24日之前，但因被告2 人所犯之罪屬中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款不得減刑之罪，復其宣告刑均已逾1 年6 月，依法即不予減刑。

經核其認事用法，並無不合；

且按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。

法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。

刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。

然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。

而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。

是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院96年台上字第7583號判決意旨參照）。

茲查，原判決論處被告丙○○犯乘機性交罪，共3 罪，各處有期徒刑3 年6 月，應執行有期徒刑5 年；

乙○○犯乘機性交罪，共3 罪，各處有期徒刑3 年2 月，應執行有期徒刑4 年6 月，均合於外部性界限，且已依其等侵害Ａ女之法益予以評價為數罪，並斟酌刑法第57條所定各款情狀，另敘明檢察官求處之刑度稍屬過重，而就被告2 人之犯罪情節，並其行為整體觀察後所為之量刑，是原審定應執行刑之職權行使，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限有違，足見其量刑亦屬允當。

公訴人並循告訴人之請求而提起上訴，以原判決對被告2 人之量刑，有過度優惠而可資審究之處，指摘原判決量刑不當；

被告2人上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 唐照明
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 27 日
書記官 葉淑華

附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條第1項：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。