臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1056,20100826,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1056號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1723號中華民國99年5 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第31185 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、乙○○係址設高雄市○○區○○路374 號招牌看板為「晴情理容推拿坊」（實際所登記之營利事業名稱為「新欣理髮」，地址則為該處1 樓）之負責人，竟基於意圖媒介並容留而使女子與人為猥褻行為以營利之犯意，以每月新臺幣（下同）25,000元薪資，雇用江菁蘭為女服務生，於上開營業場所闢設之房間內，提供與不特定之男客從事猥褻行為，每次作半套（即女子以手摩擦男客生殖器至男客射精之行為）性交易收費600 元，所得全歸乙○○所有。

嗣經警於民國98年10月14日晚上8 時40分許持搜索票前往上址搜索時，當場在3樓房間內查獲由乙○○介紹引領而甫由女服務生江菁蘭以手為其撫摸下體性器官而為猥褻行為之男客周敏惠，並在4 樓頂陽台發現躲藏在水塔平台之女服務生江菁蘭，而查獲上情。

二、案經高雄市政府警察局小港分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按除急迫情況並經記明筆錄者外，訊問被告時應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，筆錄內所載之被告之陳述與錄音、錄影之內容不符者，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項固定有明文，並於司法警察官、司法警察詢問犯罪嫌疑人時準用之，同法第100條之2 亦有明文規定。

惟上開規定所謂未全程連續錄音，其情形包含自公權力拘束（如逮捕、拘提等）之時起即未錄音；

筆錄記載之詢問時間較長，而實際錄音之時間較短；

錄音內容含混雜亂而難聽辨；

筆錄部分內容因操作失當而遭消音或覆蓋，及錄音內容中間或部分有暫停錄音等各情形在內。

而考其立法目的，係為建立詢問筆錄之公信力，旨在輔助筆錄之不足，並擔保詢問程序之合法正當，亦即在擔保被告對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，如被告之陳述係基於自由意思而非出於不正之方法，且其陳述與事實相符，縱令對之詢問時未經全程錄音，或事後無法提出錄音帶以供法院勘驗比對，致公務員實施詢問程序不無瑕疵，惟仍難謂其供述之筆錄，無證據能力，業經最高法院迭著有97年度台上字第5666號、第987 號、95年台上字第7143號、第6719號、93年度台上字第1721號、第4525號判決可資參考。

惟就證人於檢察官訊問及司法警察官、司法警察詢問時，則無必須錄音或錄影之明文，雖宜解為應類推適用上開規定，然如證人所述亦係出於其自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符，且非出於不正之方法取得，其陳述並與事實相符，縱令細節部分與言詞之陳述有所不符或對之詢問時未經全程錄音，揆諸前揭判決意旨，自當不宜全然否定其證據能力，而應屬陳述證據「證明力」高低之範疇，應由審理之法院依職權本於確信自由判斷取捨之。

況本件證人即前往消費之男客周敏惠於警詢之陳述及檢察官偵查中之證述，業經當事人於本院準備程序時，表示對此傳聞證據部分，均同意作為證據（見本院卷第24頁，如三、所述），是其於本件自具證據能力，尤無疑義，合先敘明。

二、惟按證據之證明力，固得由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第155條第1項復有明文規定。

且法院依自由心證為證據判斷時，不得違背經驗法則，所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。

證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，惟如證據之本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，尚非無疑竇時，則遽難採為判決之基礎，亦經最高法院著有31年上字第1312號、48年台上字第475 號判例足資遵循。

準此，本件證人即前往消費之男客周敏惠於警詢之陳述及檢察官偵查中之證述，固經原審勘驗其錄音內容，發現與書面記載之筆錄，確有部分不符，然揆諸前揭說明，如其內容係該證人出於其自由意思及筆錄所載內容與其陳述之意旨相符，且非出於不正方法取得，經查復與事實相符，亦不違背吾人日常生活之經驗法則者，自得採為判斷事實真偽之判決基礎。

三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。

茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159條之1 至第159條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據（見本院卷第24頁）。

本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○固供承其係址設高雄市○○區○○路374 號「晴情理容推拿坊」（實際登記之營利事業名稱為「新欣理髮」）之負責人乙節不諱，惟矢口否認有前開圖利而容留猥褻之犯行，並辯稱：伊每月付2 萬5 千元給江菁蘭，但在她來應徵時有跟她言明是做理髮、洗髮的工作，店裡三樓是原先前手老闆娘住的地方，伊盤下該店後沒有改變過該處的裝潢，而客人理髮都只是在樓下，樓上房間是供伊等累的時候休息之用，平常沒有供客人進出、使用。

本案是江菁蘭與周敏惠他們兩人自己行為，伊雖是店裡負責人，但店裡小姐做什麼事，伊真的都不知道云云。

二、經查：㈠被告乙○○係「晴情理容推拿坊」實際負責人，以每月25,000元薪資，僱用江菁蘭為女服務生，江菁蘭於98年10月14日晚上7 、8 時許，與男客周敏惠正從事半套性交易（即女子以手摩擦男客生殖器至射精為止）之際，為警於同日晚上 8時40分許持搜索票前往搜索，當場在3 樓房間內查獲男客周敏惠，江菁蘭則乘隙躲藏至4 樓頂樓陽台之水塔處等情，業經證人江菁蘭、周敏惠及查獲員警李政憲分別於警詢、偵查及原審審理中證述相關情節屬實，並有前往查緝取締之員警商義煌所製作之報告書、搜索票、搜索扣押筆錄、高雄市政府警察局小港分局第一組現場紀錄表、現場照片及高雄市政府營利事業登記證在卷可稽（見警卷第1 頁、第11-14 頁、第18-21 頁、第22頁），是此部分事實，應堪信為真實。

㈡依證人即當時前往查緝取締之員警李政憲於原審審理時已證稱：「當時在現場共查獲3 名女子，被告乙○○在樓下，當時證人周敏惠有指認帶他到房間的人是老闆娘乙○○，當時製作筆錄時有讓他指認，他有說那個高高的被告乙○○就是老闆娘，且有向我們指向她，當時我們也有用口卡片讓證人周敏惠指認。

所以當時證人周敏惠不可能把被告乙○○認為江菁蘭，因為體格一個胖一個瘦，不會指認錯誤，至於另名女子甲○○被我們隔開，只有2 名女子在我們的辦公室，另一人在泡茶間內，我們是在4 樓的水搭發現當時江菁蘭躲藏趴在水塔的平台上，我們在3 樓房間發現證人周敏惠，他在警局有回答有被打手槍的行為，該房間有一道門，而樓梯是第一道門，進去還有一道門，我們請老闆娘配合，她不配合，我們再請鎖匠來開鎖，該房間的門有上鎖，是密閉的，外面不能看到裡面或裡面也不可以看到外面，請鎖匠開門後，周敏惠他當時趴著，然後我們就進行臨檢盤查。」

等語詳盡（見原審卷第27-28 頁背面），核與被告初於警詢時所自陳警方到該店執行搜索時，伊當時有在店裡，客人周敏惠於98年10月14日何時來店裡伊不知道，是由伊帶他至樓上房間，由江菁蘭幫他服務等語相符（見警卷第3 頁），足見被告當時確實在場，並親自帶男客周敏惠上樓交由女服務生江菁蘭為其服務之事實，堪以認定。

㈢證人即女服務生江菁蘭於警詢時亦證稱：伊原本在3 樓為客人服務，因搜索聲響很大，才會到該址4 樓陽台，伊當時幫男客周敏惠作按摩服務，並輕輕地撫摸他的下體，為客人從事按摩及半套（打手槍）之價格，一小時為600 元，全部交給店家櫃臺抽屜內，等月初店家老闆再發薪水給伊等語明確（見警卷第6 頁）。

而證人即前往接受服務之男客周敏惠於警詢及偵查中之陳述，固與事後經原審勘驗錄音結果，其中有部分內容不符之處，然細繹其陳述之始末，其中就被告乙○○當時確有在現場供其指認、該店確有提供俗稱所謂半套（即打手槍意指猥褻而言）、收費一次600 元、被告當時有跟伊講說半套就是600 元、在警局確實有指認一個跟伊講價錢的小姐、一個幫伊按摩的小姐；

當時警來搜索時伊在3 樓、經警向伊告知後，伊才知道進去該店時與其招呼並由其指認之羅小姐是該店之老闆娘、伊問老闆娘（按即被告）要按摩後老闆娘即帶其上3 樓，然後她就下去了，伊在那裡大概等了20分鐘，女服務生江菁蘭就上去要幫伊按摩（即以手撫摸下體）等情（見原審卷第39頁及背面、第40頁及背面，第42頁背面、第43頁及背面之勘驗附件），與其在警詢時所陳伊係以600 元接受被告引領介紹並帶至3 樓房間等候，嗣由女服務生江菁蘭為其進行半套之猥褻性服務（即以手撫摸下體）之主要情節部分仍屬相符，並無明顯矛盾歧異之處，且與上開證人李政憲、江菁蘭所陳內容亦互核一致，況於原審審理時證人周敏惠亦明確證稱偵查筆錄、警詢筆錄均係經其親自閱覽無誤後簽名（見原審卷第18頁背面、第19頁），而證人亦從未提及其於上開陳述過程中，有遭受員警或檢察官對之為任何不法之舉動，以致影響其自由意識，足見其於警詢、偵查中所為之陳述確係出於其自由意思、筆錄所載內容復與其陳述相符，且非出於不正之方法取得，並經查與卷內證據亦相符合，自堪併予採為本件認定被告犯罪事實之判斷基礎。

㈣按法院依自由心證判斷證據之證明力時，不得違背吾人基於日常生活經驗所得之經驗法則，已如前述。

茲查，被告乙○○係本件經警所查獲址設高雄市○○區○○路374 號「晴情理容推拿坊」（實際登記之營利事業名稱為「新欣理髮」）之負責人，且經警方持搜索票前往查緝時，被告當時亦在現場，並經在當場消費之男客周敏惠指認係由其招呼，且將之帶上3 樓等候，接受半套猥褻性服務之代價600 元亦與其洽談，再依證人即為周敏惠進行猥褻行為之女服務生江菁蘭亦供稱其向男客收取的600 元均先全部交給櫃臺收放，俟月初才由老闆娘發薪水等語無誤；

另被告亦自承其盤讓本店後並未更改裝潢，則若真如其所辯，該店僅供單純理髮，且均在一樓，樓上房間並不開放給客人使用云云，何以當時伊會將男客周敏惠帶至3 樓闢設之房間，交由江菁蘭為其進行「按摩」服務，而江菁蘭聽聞警察前來搜查時，逕自跑至4 樓頂之陽台並趴在水塔平台以躲避查緝，所為何來？當時該3 樓房間又刻意上鎖，使持搜索票前來之員警都難以登門而入。

是綜上各情，並衡以吾人實際生活之經驗法則，被告顯係藉合法登記營業之理髮店，卻暗地從事色情按摩，聘使女服務生為男客進行猥褻行為以營利，當屬至為灼然。

㈤綜上所述，被告前開所辯，均係卸責之詞，無足採信，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。

被告意圖使女子與他人為猥褻之行為，雖先後有媒介、容留以營利之行為，惟各該行為間，有時間先後之階段關係，其媒介係前階段之低度行為應為容留之後階段高度行為所吸收，而不另論罪。

至檢察官起訴書雖載被告係使女子與不特定男客為「性交」行為，惟本件之猥褻行為與檢察官所述之性交行為，係屬實質上一罪之高低度行為關係，且均為同一法條，自無需予以變更檢察官所引應適用之法條，附此敘明。

原審未遑予詳求推究，體察相關證據法則，而遽為被告無罪之諭知，洵有未合。

檢察官執以上訴，指摘原判決採證論述不當即有理由，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告為營私利，竟假藉合法登記之理髮店名義，而暗地經營色情性交易，容留、媒介女子與他人為性交易，敗壞社會善良風氣，行為實有可議之處，及本件犯罪動機、手段、所生危害、僅容留一位女子、經營期間不長，並其智識程度、生活狀況、前並未有犯罪科刑紀錄、品行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，暨被告犯後始終否認犯罪之態度等一切情狀，茲酌情量處有期徒刑3 月，另考量被告經濟狀況及其上開犯罪情節等各種相關情形，併予諭知以1,000 元折算一日之易科罰金折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 唐照明
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 27 日
書記官 葉淑華

附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。