臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1069,20100803,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1069號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第1416號中華民國99年3 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度毒偵字第1501號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○前因違反肅清煙毒條例、竊盜，傷害，麻醉藥品管理條例、恐嚇，過失傷害等案件，分別經原審法院判處有期徒刑3 年3 月、5 月、5 月、4 月，本院判處有期徒刑5 年6月、1 年，上開案件迭經入監執行、假釋出監、撤銷假釋執行殘刑與接續執行，迄於民國98年2 月27日執畢出監。

另於94年間，因施用毒品案件，迭經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治，迄於95年7 月31日認無繼續執行必要而停止其處分出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第66號為不起訴處分確定。

詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一、二級毒品之犯意，於98年8 月18日20時許，在屏東縣枋寮鄉○○路45之17號舊居處，以將海洛因粉末摻入所有香菸後點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

以及於98年8 月18日21時許，在上開地點，以將甲基安非他命放入所有玻璃球吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於98年8 月19日15時30分許，為警持搜索票至上開地點查獲，並扣得其所有上開沾黏甲基安非他命之玻璃球吸食器1 組，後經其同意採集尿液送驗，結果呈現可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本件所引下列證據，其性質原屬於傳聞證據部分，檢察官及被告均同意作為證據，本院審酌上開證據作成時，並無不當，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依上開規定，有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業經上訴人即被告乙○○自始坦承不諱，另據前開採尿送驗結果，亦呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、被告之尿液送驗代號與姓名對照表等件為憑（見偵卷第27頁、警卷第13頁），此外尚有搜索票、搜索扣押筆錄、查獲施用毒品案件報告表所示查獲情形在卷可參（見警卷第2-3 、12頁），暨扣案玻璃球吸食器1 組亦經檢驗確認沾黏甲基安非他命無訛，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司簡易快速篩檢試劑初步檢驗結果足資佐證（見警卷第19頁）。

是認被告之自白與事實相符，堪予採信，至於被告雖辯稱：伊係自首犯罪，警察來搜索時，原是要來查槍械與毒品，警察問伊有無吸毒，伊自己主動承認且交出毒品云云，然按，刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。

苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。

而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（參考最高法院97年台上字第5969號判決意旨）；

查獲本案之警員甲○○於本院證稱：乙○○施用毒品案是我與同仁一起查獲的，當天持搜索票去，被告躲在廁所裡。

搜索票是要搜索我們懷疑他在販賣、吸毒都有，我們只有聲請毒品方面。

我們根據檢舉人的筆錄，聽說他有在吸食，所以聲請搜索票。

事先就知道被告有在吸食毒品等語（本院卷第38頁），被告亦坦承：我看那個搜索票是查緝槍枝和毒品等語（本院卷第38頁），是查獲之警員已有確切根據發覺被告涉有施用毒品之行為而搜索被告，合理懷疑被告有施用毒品在先，被告僅屬自白犯罪而已，而非自首犯罪，所辯並不足採取。

從而本件罪證明確，被告犯行洵足認定，應依法論科。

三、被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治執行等情，業如前述，並有前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各1 份可考，其於觀察勒戒、強制戒治執行完畢後，5 年內再犯本件施用毒品罪，應依毒品危害防制條例第23條第2項予以追訴。

按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定第一級、第二級毒品。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有毒品之低度行為均應被施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開2 罪間，犯意個別、行為互殊，應分論併罰。

被告曾受如事實欄所載判刑執行等情，有上開前案紀錄資料足稽，其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項加重刑度。

四、原審以被告施用第一、二級毒品犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 、2 項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款規定，並審酌被告施用毒品行為於本質上雖屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低；

惟施用毒品，不僅足以戕害其個人身心，且極易滋生其他犯罪，惡化治安甚重，嚴重損及公益，且被告前屢經觀察勒戒、強制戒治等處遇助其戒除毒品，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，及其犯後坦承犯行等一切情狀，就施用第一級毒品處有期徒刑1 年2 月，施用第二級毒品處有期徒刑10月，並定應執行刑為有期徒刑1 年10月，並說明扣案沾黏甲基安非他命之玻璃球吸食器1 組，業經檢驗確認殘留毒品成分，該物因沾黏毒品與之附和、無法析離，自應一體視為查獲被告本件施用第二級毒品犯行之扣案毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之；

原審認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨徒以其係自首犯罪而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 3 日
書記官 吳新貞
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。