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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1073號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
被 告 甲○○
上列上訴人因被告偽證案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第489 號中華民國99年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第27249 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○均明知黃束蓉、黃高生確有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命供渠等施用之事實，竟分別基於偽證之犯意，於民國97年3 月31日上午10時2 分許，在臺灣高雄地方法院檢察署第25偵查庭，檢察官偵查該署97年度偵字第5299號黃束蓉、黃高生涉犯毒品危害防制條例案件，以證人身分應訊時，被告乙○○於檢察官訊問：「是否有跟黃束蓉買毒品？」，對於此與案件有重要關係之事項，虛偽證稱：「沒有」等語，並供後具結。
被告甲○○則於供前具結，經檢察官訊問：「是否曾跟黃束蓉及黃高生買毒品？」，證稱：「沒有，是一起出錢合買」等語，就該案情有重要關係事項為虛偽之陳述，而妨害國家司法權之正確行使，因認被告二人均涉犯刑法第168條之偽證罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有規定。
認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；
再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；
又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例參照）。
復事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；
認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院三十年上字第四八二、一八三一號分別著有判例參照）。
三、按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有九十二年台上字第一二八號判例可資參照。
四、公訴意旨認被告乙○○、甲○○涉有上開罪嫌，無非係以①被告乙○○於97年1 月27日警詢時所為陳述。
②被告甲○○於97年1 月26日警詢時所為陳述。
③及被告二人於97年1 月31日在高雄地檢署之訊問筆錄及證人結文為其主要論據，並以被告二人於偵查中及警詢時之證述不符為其證明之方法。
五、訊據被告乙○○、甲○○均堅詞否認有何偽證之犯行，被告乙○○於原審及本院辯稱：我跟黃束蓉電話往來的內容，只是要請她幫忙問毒品的價格，如果價格我覺得可以，黃束蓉會介紹該人跟我聯絡，並不是直接向黃束蓉買毒品。
有關警詢中第15頁的反面部分，我只是要叫他幫我問安非他命的價格。
有關警詢中第16頁的部分，我也是請黃束蓉問一下海洛因的價格。
當時我都不是要向黃束蓉買的意思，他都會介紹朋友打電話跟我聯絡，我再跟那個人買，那個人我根本不認識，是黃束蓉認識的，因為現在藥頭都很小心，不讓人知道，我都是黃束蓉幫我聯絡後，由該藥頭打電話給我，再約地點販賣給我，我沒有跟黃束蓉買過毒品等語。
被告甲○○於原審及本院辯稱：我在警詢說向黃束蓉買毒品，其實是段俊成沒空，叫我去向黃束蓉拿，又去偵查中開庭的時候，段俊成載我去，段俊成叫我說是跟黃束蓉一起買的，這樣才不會害到黃束蓉，其實我確實有跟黃束蓉買過毒品。
我都是跟段俊成聯絡，由段俊成聯絡黃束蓉，我再打電話給黃束蓉，約定時間及交易的地點。
我在警訊確實有講跟黃束蓉買過十次的毒品，偵查中是因為段俊成叫我這樣講的，原審中針對96年12月10日的訊問，我供證確實有跟黃束蓉買毒品等語。
六、經查：㈠被告乙○○於偵查中供稱：「（檢察官問：是否有跟黃束蓉買毒品？）沒有。」
等語，及被告甲○○於偵查中證稱：「（檢察官問：是否曾跟黃束蓉及黃高生買毒品？）沒有，是一起出錢合買。」
等語，有97年3 月31日檢察官訊問筆錄一份及被告二人之證人結文各一份在卷可稽（見偵一卷第23至24、25至26、28至29頁），是此部分之事實，堪以認定。
㈡按刑法第168條之偽證罪，以於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述為構成要件，如非於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述，固與該條規定不合，即對於案情有重要之關係之事項所述不實，而非出於故意者，仍難以偽證罪論；
依刑法第168條規定證人依法作證時，必須對於案情有重要關係之事項，為虛偽之陳述，始負偽證罪之責，所謂於案情有重要關係之事項，係指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，蓋證人就此種事項為虛偽之陳述，則有使裁判陷於錯誤之危險，故以之為偽證罪，而科以刑罰，苟其事項之有無，與裁判之結果無關，僅因其陳述虛偽，而即對之科刑未免失之過酷，是以上開法條加此特別構成要件，以限定虛偽陳述之範圍，與其他立法例對於證人虛偽陳述之結果不設何等區別者，其立法精神自有不同，最高法院30年上字第2032號、29年上字第2341號分別著有判例足資參照。
㈢被告乙○○部分：⒈公訴意旨認被告乙○○涉犯偽證罪嫌，有關其於97年1 月27日警詢記載：專案小組提示96年12月14日15時20分12秒，你用你所使用之行動電話號碼0000000000曾傳簡訊給黃束蓉所使用行動電話0000000000號，短訊內容：「你在做什麼，能不能幫我拿半個，不過我只剩下11,000，剩下的1,000 下次再補可以嗎？若是可以傳簡訊來我再過去」? 被告回答：我是要向黃束蓉購買「半錢」的海洛因，所以先要黃束蓉幫伊詢問海洛因的價錢等語（見警卷第16頁），公訴人以上情遽認定被告乙○○有向黃束蓉購買毒品之行為，故其於偵查中所為未向黃束蓉購買毒品之證言乃虛偽陳述。
惟依上開警詢陳述內容觀之，被告乙○○雖先供稱：是伊要向黃束蓉購買「半錢」的海洛因等語，嗣接續供稱：所以先要黃束蓉幫伊詢問海洛因的價錢等語；
是被告乙○○是否向黃束蓉購買海洛因，前後已有歧異；
況觀其於警詢之筆錄，之前早已先行供稱：我所注射一級海洛因是在高雄縣岡山鎮跟綽號「福仔」之男子購買的，我沒有向黃束蓉購買海洛因等語在卷（見警一卷第14頁背面、15頁），核與偵查中證述相符，是尚難以上開簡訊內容，遽認其於偵查中所為證述即屬虛妄不實。
⒉又查有關被告乙○○於97年1 月27日警詢筆錄雖亦有記載：專案小組提示96年10月15日1 時11分33秒，你用你所使用之行動電話號碼0000000000撥打給黃束蓉所使用行動電話0000000000號，內容提及：黃束蓉說：「整顆要請…就冰塊去買幾個。」
，你回答：「冰糖呢? 」，黃束蓉說「冰糖去買幾個啊。」
，你回答「都做裡面。」
，黃束蓉說：「給他扣爽一點。
有美嗎，整顆有美嗎？都水晶的，那都水晶的，看起來像鑽石呢。」
。
此通話記錄你有何陳述？內容提及「鑽石」是否二級毒品安他非命之稱呼？黃女內容提及「出的價錢75至8 之間」是何意思? 被告則回答：此通話記錄內容所稱「冰糖」、「鑽石」是指第二級毒品安他非命，俗稱「一顆」為7 萬5 千元至8 萬元之間等語( 見警卷第15頁) 。
經核其內容，亦無供述有向黃束蓉購買第二級毒品安他非命之事實，是公訴人上訴意旨，以被告乙○○上開通話內容係向黃束蓉購買第二級毒品安他非命之供述，遽認被告乙○○偵查中所為證述屬偽證云云，亦難採取。
⒊再者，檢察官認被告乙○○於97年3 月31日於偵查中所為證述係屬虛偽陳述，亦即認定另案被告黃束蓉應有販賣毒品與乙○○之犯嫌，惟依卷附臺灣高雄地方法院檢察署檢察官97年度偵字第5299、5454、5455號起訴書內容觀之（即黃束蓉經起訴販賣毒品一案，見原審卷二第29至33頁），檢察官並未就黃束蓉販賣毒品與乙○○部分予以起訴，嗣於原審審理97年度訴字第1828號黃束蓉違反毒品危害防制條例一案時，檢察官亦未就此部分追加起訴（見原審97年度訴字第1828號卷一第61頁），則被告乙○○是否向黃束蓉購買毒品，雖為與黃束蓉販毒與否有重要關係之事項，惟揆諸前揭最高法院判例要旨及說明，該事項之有無，仍須足以影響於裁判之結果者而言，檢察官既未就黃束蓉販賣毒品與乙○○部分起訴，自非該案件審判範圍所及，被告乙○○所為證述核與該案無關，縱被告乙○○於偵查中所為陳述非屬真實，更無對判決結果致生影響之情形存在，尚不得以偽證之罪名相繩。
㈣被告甲○○部分：⒈公訴意旨認被告甲○○涉犯偽證罪嫌，無非係以其於97年1月26日警詢時供稱：97年1 月26日為警查獲之海洛因是在1月18日左右以1,000 元在高雄市○○路與西藏路口巷黃束蓉所購買的；
我以行動電話0000000000號撥打黃束蓉0000000000號電話，告訴她欲購買海洛因或是安非他命，數量多少，再由她約地點碰面交易，通常是在她位於高雄市○○路與西藏路口的租屋處，或是她位於高雄市左營區○○○路巷子內的住家交易毒品。
我自96年10月開始向黃束蓉購買毒品，前後約向她購買十餘次有第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命等語（見警一卷第22頁背面至23頁），以此認定被告甲○○有向黃束蓉購買毒品之行為，故其於偵查中所為係與黃束蓉合買毒品之證言乃虛偽陳述。
而被告甲○○於原審審理黃束蓉違反毒品危害防制條例案件時，曾以證人身分到庭具結證稱：我在檢察官偵查時，說是與黃束蓉一起出錢合買海洛因，是段俊成叫我這麼說的，當天段俊成開車載我至地檢署，他說這樣說才不會害到黃束蓉及我二人等語明確（見97年度訴字第1828號卷一第46頁），足見被告甲○○於97年3月31日偵查中所為證述非屬真實。
⒉惟縱被告甲○○於偵查中為迴護另案被告黃束蓉而為虛偽陳述，然其於原審審理黃束蓉違反毒品危害防制條例一案時，已到庭具結作證稱：我在警詢說有跟黃束蓉拿過毒品，是之前段俊成要我幫他向黃束蓉拿過4 號海洛因，是段俊成打電話給黃束蓉，叫我在左營等，並把手機交給我使用，等到的時候再打給黃束蓉，然後她把東西交給我，我就回去拿給段俊成，都是段俊成找黃束蓉的，我不知道黃束蓉的電話，反正段俊成叫我去拿我就去拿，我也曾幫綽號「阿吉」的朋友跟黃束蓉拿安非他命1 、2 次，不是自己要用的等語在卷（見97年度訴字第1828號卷一第38至46頁），其於原審審理時證述內容經核亦與警詢時所為陳述互有歧異，而被告於警方詢問時所為之陳述，既非於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時所為之，亦無供前或供後具結之義務，且被告甲○○於該次警詢所為陳述，均未能具體指明與黃束蓉交易之時間、過程、數量等細節，其自白之真實性亦非無疑。
⒊況且，本件偵查檢察官雖據被告甲○○於警詢時之指述，起訴另案被告黃束蓉於96年10、11月間至97年1 月18、19日止，在高雄市左營區○○○路492 巷31號住處，或在高雄市○○路與西藏路口以海洛因每包1,000 元、安非他命每0.6 公克1,000 元之代價，販賣海洛因或安非他命與被告甲○○施用十餘次，惟檢察官所指黃束蓉販賣毒品與甲○○之次數多達十餘次，又未能具體指明每次交易之時間、毒品種類、確實次數等情，其待證事項顯然難以特定。
嗣經原審審理時，該案蒞庭之公訴檢察官始以97年度蒞字第18851 號補充理由書更正事實為「黃束蓉於96年12月4 日，在高雄市左營區○○○路492 巷31號住處附近，販賣1,000 元之海洛因與甲○○1 次」（見原審卷二第32至33頁），至此檢察官起訴範圍已侷限於96年12月4 日之交易。
嗣經原審傳喚甲○○以證人身分到庭就該案作證，檢察官始首次提示96年12月4 日14時49分通訊監察譯文供其辨識（見原審97年度訴字第1828號卷一第43頁），並詢問談話內容為何意，甲○○並於該案證述：96年12月4 日是段俊成的手機剛好沒電，段俊成叫我用他的手機撥打黃束蓉手機，向她拿1,000 元海洛因，我係在左營大路附近向黃束蓉拿海洛因，並交付1,000 元給她等語在卷（見97年度訴字第1828號卷一第43至46頁），復經本院審理後，經與通訊監察譯文參互比對，均採信其所為證詞，認定證人甲○○係受同案被告段俊成所託向黃束蓉拿取海洛因無訛，並更正黃束蓉販賣之對象為段俊成一節，此有原審97年度訴字第1828號判決書、本院98年度上訴字第1119號判決書各一份附卷可憑（見原審卷二第34至36頁、55至61頁），並經本院調取上開卷宗及本院99年度上更㈠字第16號卷宗查證屬實；
是審酌被告甲○○於警詢及偵查中之內容並非針對上開96年12月4 日販賣毒品犯行為具體之證述，而在現行立法採取一罪一罰之原則下，就各次販賣毒品犯行應個別認定，是難認被告甲○○於偵查中所為概括證述內容已足影響前開該次販賣毒品犯行之判決結果，況原審審理96年12月4日該次交易之重點，係在於被告甲○○是否自行向黃束蓉購買毒品？抑或是受段俊成之委託而向黃束蓉拿取毒品，實際購買者乃段俊成？並非審認該次被告甲○○是否有與黃束蓉合買毒品之事實，是其於偵查中固虛偽證稱與黃束蓉一起出錢合買毒品，惟此尚不影響法院審理前述96年12月4 日之該次交易，自非該當於案情有重要關係之事項。
公訴意旨僅憑被告甲○○於警詢及偵查中之陳述不符，即認定其成立刑法偽證罪之罪責，尚嫌速斷。
六、綜上所述，本件原審依卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，認定並無積極證據足資證明被告乙○○及甲○○涉有刑法第168條之偽證犯行，業已綜合卷內資料，就其心證上之理由予以闡述，上開心證屬原審採證認事之職權行使，並不違背證據及經驗法則，是原審以檢察官所為起訴事實之訴訟上證明，尚不足達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，則依罪證有疑利於被告之原則，認本件被告乙○○及甲○○被訴偽證犯行，屬犯罪不能證明，而為其無罪之諭知，核無違誤。
七、公訴人上訴意旨略以：（一）就被告乙○○無罪部分：就監聽譯文資料，被告乙○○於96年10月15日1 時11分33秒，以行動電話號碼0000000000撥打給黃束蓉所使用行動0000000000號，內容提及：【黃束蓉說：「整顆要請…就冰塊去買幾個。」
，被告回答：「冰糖呢? 」，黃束蓉說「冰糖去買幾個啊。」
，被告回答「都做裡面。」
，黃束蓉說：「給他扣爽一點。
有美嗎，整顆有美嗎？都水晶的，那都水晶的，看起來像鑽石呢。」
】( 參被告97年1 月27日警詢筆錄) ，被告並於97年1 月27日警詢筆錄坦承向黃束蓉出價以7 萬5000元至8 萬元間購買二級毒品安非他命。
而被告乙○○以行動電話0000000000號於96年12月14日15時20分12秒伊傳簡訊給黃束蓉所使用行動電話0000000000號，內容為：『你在做什麼，能不能幫我拿半個，不過我只剩下11000 ，剩下的1000下次再補可以嗎？若是可以傳簡訊來我再過去』（參被告97年1 月27日警詢筆錄），被告並於警詢時坦承：此為伊向黃束蓉購買半錢的海洛因，所以先要黃束蓉幫伊詢問海洛因的價錢等語，由警上開監聽譯文，及被告乙○○警詢之證詞，足認被告乙○○確實有向黃束蓉購買毒品之行為，乙○○卻供後具結證稱：「我沒有跟黃束蓉買毒品」云云，顯係事後袒護黃束蓉，而於檢察官前做虛偽之陳述，原審遽以被告所辯，認被告警詢與偵查中供述相符，而為無罪之諭知，實難令人甘服。
（二）就被告甲○○無罪部分：依被告甲○○於97年1 月26日警詢時所供之情，其於警詢即明確指證其有向黃束蓉購買毒品之行為。
其於原審審理黃束蓉違反毒品危害防制條例案件時，曾以證人身分到庭具結證稱：伊在檢察官偵查時，說是與黃束蓉一起出錢合買海洛因，是段俊成叫伊這麼說的，當天段俊成開車載伊至地檢署，他說這樣說才不會害到黃束蓉及伊二人等語明確（見97年度訴字第1828號卷第46頁），足見其於97年3 月31日偵查中所為證述已遭影響，其於偵查證述非屬真實，是在無合理可疑情況下警員所製作之「供述筆錄」即具有一定程度的可信賴性，不能徒以其嗣後翻供而否定其效力。
原審無罪判決，顯有未洽云云。
八、按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認定某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法；
最高法院四十六年台上字第五二九號著有判例。
（一）查被告乙○○對於①監聽譯文資料，即有關被告乙○○被詢問於96年10月15日1 時11分33秒部分，係回答：此通話記錄內容所稱「冰糖」、「鑽石」是指第二級毒品安他非命，俗稱「一顆」為7 萬5 千元至8 萬元之間而已等語（見警卷第15頁），並未供述有向黃束蓉購買第二級毒品安他非命之事實，已如前述，業據本院敘明在卷。
有關②監聽譯文資料，被告乙○○被詢問於96年12月14日15時20分12秒傳簡訊給黃束蓉部分，則係回答：我是要向黃束蓉購買「半錢」的海洛因，所以先要黃束蓉幫伊詢問海洛因的價錢等語（見警卷第16頁) ，亦無明確供述有向黃束蓉購買之事實，此部分業經原判決已說明論斷之依據及理由，並綜合卷內其他證據資料，就其心證上之理由予以闡述，論斷說明本件不能證明被告乙○○有檢察官所指之偽證犯行，上開心證屬原審採證認事之職權行使；
經核亦不違背證據及經驗法則，公訴人上訴意旨，就本院及原審已明白論斷之事項，任意指摘，其上訴尚難認為有理由，應予駁回。
（二）有關被告甲○○部分：經查亦據原審綜合斟酌前述各項事證，亦論斷說明被告甲○○並無檢察官所指之偽證犯行，亦屬其採證職權之合法行使，不容任意指為違法。
檢察官上訴意旨係就原審取捨證據論斷事實之職權行使，暨原審已調查說明之事項，漫加指摘於法有違云云，自非可取，其上訴尚難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 11 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 田平安
以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中 華 民 國 99 年 8 月 11 日
書 記 官 馬蕙梅
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