臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1085,20100831,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1085號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
被 告 丙○○
上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第210 號中華民國99年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第18169 號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、緣黃凱章與受其僱用之甲○○、黃鵬仰、丙○○均明知坐落在高雄縣桃源鄉○○段530 之3 地號，為乙○○所有之土地、另高雄縣桃源鄉○○段560 地號，為中華民國所有，現由行政院原住民族委員會（下稱原民會）管理，耕作權人為丁○○之土地、另同地段暫編為9020之1 地號為中華民國所有之土地，均為經行政院核定公告屬山坡地保育利用條例第3條及水土保持法第3條第3款之山坡地，如有經營、使用山坡地之必要，除須經土地所有人同意外，並應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，以防止水土流失，而於未擬具水土保持計劃聲請主管機關許可前，依法不得擅自採取土石。

詎黃凱章竟意圖為自己不法之利益，於民國98年6 月16日下午15時20分為警查獲前之某時許起，未經土地所有人乙○○、原民會及耕作權人丁○○之同意，僱請有相同犯意聯絡之甲○○、黃鵬仰、丙○○，以每日工資新臺幣（下同）8,000 元之代價，僱用甲○○駕駛挖土機（即怪手，HITACHI 牌PC200 型），並以挖土機在上開土地上盜採土石、以每日2,500 元代價僱用黃鵬仰駕駛車牌號碼370-HK號（為址設於高雄縣鳳山市○○路○段207 號1 樓「聖祥交通有限公司」所有，下稱聖祥公司）砂石車，至上開地點載運土石，及以每日1,000 元代價僱用丙○○負責在現場指揮，總計黃凱章、甲○○、黃鵬仰、丙○○以上開方式在前揭山坡地竊得土石之面積共計約2,726 平方公尺（詳如附圖所示A 部分面積為1,724 平方公尺、B 部分面積為380平方公尺、C 部分面積為622 平方公尺），並伺機將上開土石販售予不知情之人牟利，渠等依此共竊取約10車次砂石車載運量之土石得逞，復致使該處山壁遭挖掘成垂直狀，且無任何植被覆蓋，其上之土石隨時有掉下之虞，然尚未生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果。

嗣為警於同日下午15時20分許，在上開山坡地當場查獲，並扣得甲○○所有之前開挖土機（嗣交由甲○○保管）及聖祥公司所有之前開車牌號碼370-HK號砂石車（嗣交由黃鵬仰保管），始知悉上情。

二、案經高雄縣警察局六龜分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上揭事實，業據被告甲○○及丙○○於原審及本院審理中坦承不諱，核與證人即共同被告黃凱章及黃鵬仰所供情相符，且渠等亦未取得上開土地所有權人乙○○、原民會及耕作權人丁○○之同意而接續盜採土石之事實，均核與證人乙○○、丁○○於警詢之證述情節相符；

另被告盜採土石之土地係屬行政院核定公告之山坡地範圍，並無任何申請在該土地上採取土石及先擬具水土保持計畫送核，其盜採之土地非交通部公路總局第三區養護工程處與閩福發實業有限公司簽訂之「甲仙工務段98年度轄內省道各線暗溝疏濬工程」範圍內，且盜採之面積總計約為2,726 平方公尺等情，復有上開土地建物查詢資料、高雄縣桃源鄉地籍圖查詢資料、高雄縣美濃地政事務所複丈成果圖、高雄縣政府98年7 月6 日府農保字第0980160007號函、工程契約、交通部公路總局第三區養護工程處98年7 月23日三工養字第0980319882號、99年2 月11日三工養字第0990305672號函、現場照片29張等物在卷可稽（警卷第38頁至第41頁、第45頁至第52頁、第59頁至第62頁，臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第18169 號卷第31頁至第40頁、第67頁至第70頁，本院卷第），足認被告之自白與事實相符。

從而，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、按水土保持法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。」

，由此觀之，水土保持法就立法體例，應係立於特別法之地位，僅水土保持法未規定時，始可適用其他法律。

故水土保持法為山坡地保育利用條例之特別法，應優先適用（最高法院93年度台上字第5164號判決參照）。

因水土保持法第32條第1項之構成要件，與山坡地保育利用條例第34條第1項之構成要件相同，依前揭判決意旨，自應依水土保持法第32條1 項之規定處斷。

次按無權使用山坡地之人，未經同意擅自在公有或私人山坡地內墾殖、占用或從事水土保持法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，而有同法第32條規定之情形者，應依該條規定處罰。

又水土保持法第32條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；

如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度臺上字第5821號判決可資參照）。

再按水土保持法第32條第1項之在公有及私人山坡地內，未經同意從事採取土石之開發，致生水土流失罪，以行為人在公有及私人山坡地內，未經同意從事同法第8條第1項第3款規定之採取土石之開發，致生水土流失，為犯罪構成要件。

其立法目的固重在實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害以促進土地之合理利用；

然其同時規範在他人山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之犯行，本質上即為刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名（最高法院95年度臺上字第1451號判決意旨供參）。

本件被告雖在公有及私人山坡地採取土石，惟依現場照片所示，該土地四周均有大土石堆疊，且以被告竊取之10車次土石計算，應僅屬該土地範圍之部分，是本院認尚無證據證明其等所為，已有水土保持法第32條第1項所定之「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」情形，自應屬未遂之情形。

故核被告甲○○及丙○○等人所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之未遂罪。

上開被告二人與黃凱章及黃鵬仰二人間，就擅自採取土石犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以刑法第28條之共同正犯。

另被告二人先後在上開山坡地採取土石之行為，其時間、地點密切接近，且並不知悉上開土地係分屬不同人所有之情形下，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以分開，應視為數個舉動之接續施行，屬接續犯，為實質上一罪。

是本件被告從事水土保持法第8條第1項第3款之採取土石之行為，所接續施行之採取土石行為，應屬接續犯，僅成立一罪。

又被告已著手於違反水土保持法行為之實施，未生水土流失之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

三、原審以被告二人罪證明確，因而適用水土保持法第32條第1項、第4項、第5項，刑法第11條、第28條（漏引）、第25條第2項、第41條第1項前段規定，並審酌被告貪求一時私利，未經所有權人及耕作權人之同意即逕行在山坡地採取土石，並將所採取之土石轉賣予他人以謀取利益，不僅破壞當地山坡地自然景觀，更影響山坡地水土保持及水源涵養功能，所為實不足取，惟念其犯後坦承犯行，應有悔意之情，且依被告黃凱章所述每車次可賣得5 、6000元，共計10車轉賣予他人計算，獲取利益僅約5 、6 萬元，顯非鉅額之暴利，並衡及被告甲○○、黃鵬仰及丙○○為被告黃凱章所僱用，且被告甲○○、黃鵬仰係利用挖土機挖取、砂石車載運，被告丙○○僅於現場指揮交通，涉案程度各有輕重之不同，復參以其等犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑4 月及3 月，並諭知易科罰金之折算標準（以新台幣一千元折算一日）。

及敘明關於沒收規定，其他法律或刑法分則有特別規定者，雖應優先於刑法總則第38條沒收規定之適用。

惟沒收為從刑，除違禁物外，其處罰以不及於第三人為原則，倘刑法分則及其他法律並無明定「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定時，除違禁物外，則應有刑法第38條第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者為限，方可宣告沒收，若非屬犯人者所有，自不得予以宣告沒收（最高法院87年8 月4 日第七次刑事庭會議決定意旨參照），是依上開所述，依水土保持法第32條第5項予以宣告沒收之物，仍以該等物品為被告或其共犯所有為限。

查本件扣案之前開挖土機，為被告甲○○所有，業據其於警詢及偵查中陳述明確，且為被告甲○○與黃凱章、黃鵬仰、丙○○等人採取土石所使用之機具，依共犯連帶沒收原則，應依水土保持法第32條第5項規定，於被告等之主文項下均予以宣告沒收。

至扣案之車牌號碼370-HK號砂石車為聖祥公司所有，有車號查詢汽車車籍1 紙在卷可稽（臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第28388 號卷第9 頁），揆諸前開說明，自不另行宣告沒收。

核其認事用法，核無不合。

公訴人上訴意旨指摘原判決量刑過輕為無理由（本案因主犯黃凱章，原判決僅量處有期徒刑6 月且經確定，檢察官並未上訴，基於比例原則，本院認不應就受僱用之被告二人再判處較原判決為重之刑度），應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 施柏宏
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 9 月 2 日
書記官 林家煜
附錄本判決論罪科刑法條：
水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1 百萬元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。