臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1093,20100825,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1093號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第1165號中華民國99年5 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第1083號；
併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第980 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○被訴施用第一級毒品部分撤銷。

甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。

事 實

一、甲○○前於民國97年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因強制戒治已滿6 月，經臺灣高雄戒治所評定戒治處遇成效合格，無繼續強制戒治之必要，甫於98年6 月11日自臺灣高雄戒治所執行完畢釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第217 號不起訴處分確定。

詎甲○○仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品之犯意，於99年1 月5 日上午9 時許，在其位於高雄縣彌陀鄉○○○路3 巷2 之1 號住處內，以將第一級毒品海洛因置入針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次後，嗣於同年月6 日下午5 時許，在高雄縣彌陀鄉○○路與新生街口，為警查獲，經徵得其同意採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，並扣得甲○○所持有而先前甫向魏明洲購買尚未及施用之第一級毒品海洛因1 包（另犯持有第一級毒品部分，業經原審法院於99年5 月19日以99年度審訴字第1165號判處拘役20日確定），始獲上情。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

一、證據能力部分:

（一）按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。

㈡經政府機關委任有鑑定職務者；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。

本件高雄市立凱旋醫院99年1 月25日濫用藥物尿液檢驗報告影本1 份（偵二卷33頁），雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然上開鑑定單位均係臺灣高等法院檢察署關於毒品之概括選任鑑定機關，此有「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開鑑定書，均為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。

（二）傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。

本件警方現場蒐證照片（偵二卷17頁），乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查無不得為證據之狀況，自均具有證據能力。

（三）本判決後述所引用之其餘證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因至之當事人未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該等證據作成之情況，並無不法取證之情況並認為適當，且與待證事項均具有關連性，認應得作為證據。

二、實體上認定被告甲○○經傳未到。

惟其對於上揭時、地，施用第一級毒品海洛因之事實，已於原審審理時坦承不諱，而被告為警查獲所採之尿液檢體，經送高雄立市凱旋醫院以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗結果，亦呈現嗎啡陽性反應，並有高雄市立凱旋醫院99年1 月25日濫用藥物尿液檢驗報告影本1 份（偵二卷33頁）扣案足憑，復有警方現場蒐證照片（偵二卷17頁）可佐，核與被告自白相符，是被告上揭時地施用第一級毒品之事證，已甚明確，犯行洵堪認定。

三、論罪科刑及撤銷改判

（一）核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

又被告於99年1 月5 日上午9 時許前，持有第一級毒品之低度行為，應為其後施用第一級毒品之高度行為所吸收，故不另論該部分之持有毒品罪。

又按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

刑法第62條固有明文。

又刑法第62條所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；

而所知之人犯，亦僅須「有確切之根據」，可為「合理之懷疑」，即屬【犯罪業已發覺】，並不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要。

（最高法院72年台上字第641 號判例及96年度台上字第5877號判決參照）。

換言之，偵查犯罪職權之公務員對其所鎖定之嫌犯是否符合自首要件，若客觀上已有「確切之根據」，進而產生主觀上「合理之懷疑」後，因而查獲被告，則被告即難認已符合自首要件，此為當然之解釋。

本件查獲之警員乙○○於本院審理時證稱：我們事先有聲請通訊監察，在現譯台有聽到他們約定交易毒品海洛因（以4 罐涼的為代號），所以就事先在他們約定的交易地點埋伏，發現疑似已經交易毒品完成，所以就跟蹤甲○○，因為他們一交易完成就馬上騎機車走了等語（本院卷40頁反面），復證稱：因為在跟藥頭交易的這些『對象』（即購買海洛因之被告）裡面，我們是監控涉嫌買賣毒品的藥頭，所以我們會調閱與藥頭交易『對象』的基本資料與前科資料，我們從現譯台已研判甲○○有施用毒品等語（本院卷41頁）。

足見被告經查獲前警方由現譯監聽之過程中，已發現甲○○涉嫌向販賣一級毒品之人購買海洛因，並調閱被告之基本（前科）資料，已研判被告有施用海洛因之事實，應甚明確。

又被告於案發之際見警到場施欲脫逃，經警當場壓制並予以逮捕，復在手上扣有甫購得之海洛因1 小包之事實，復經證人乙○○證述在卷（本院卷40頁反面），並有現場扣之海洛因1 包照片可佐。

顯見警方事先於客觀上應已依「確切之根據」（由監聽中得知被告欲購買海洛因，並調閱其前科資料），且主觀上亦已產生「合理之懷疑」被告仍有再施用海洛因之犯行，始上前逮捕等情，已甚明確。

故縱令被告被逮捕後曾主動告知警方其已施用過海洛因等情屬實，然難認符合刑法第62條自首之要件。

（二）原審據以論處被告甲○○施用第一級毒品罪刑，固非無見；

惟被告施用第一毒品罪部分，並未符合刑法自首之要件，原審認被告此部分，合於自首要件，已有未合。

檢察官上訴意旨認被告被告甲○○被訴施用第一級毒品罪不符合自首要件，而指摘原判決不當，非無理由，原判決關於被告施用第一級毒品部分，既有瑕疵，自應由本院將原判決關於被告甲○○被訴施用第一級毒品部分撤銷改判。

審酌被告甲○○曾因多次違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經法院判刑確定之紀錄，雖不構成累犯，嗣又因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治程序，並由檢察官不起訴處分，詎其仍不知悛悔，再次施用毒品自戕其身，顯然缺乏戒絕毒品之決心，惟念及被告已於原審坦承犯行，並斟酌被告之犯罪動機、手段、施用海洛因毒品數量以及其智識程度等其他一切情狀，爰量處有期徒刑7 月。

另扣案海洛因小包，業經原審法院對其所犯持有海洛因1 小包，已宣告沒收銷燬，自不再諭知沒收銷燬，附此敘明。

（三）又被告甲○○另犯持有第一級毒品海洛因部分，業經原審法院於99年5 月19日以99年度審訴字第1165號判處拘役20日確定在案，自不另論列，亦附此敘明。

四、被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

本件被告甲○○經本院於99年7 月12日送達在案（本院卷27頁），業經合法傳喚，惟無正當理由未到庭（被告之配偶雖提出被告已前往泰國戒毒之證明，然仍難認有正當理由），爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳建年到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
書記官 周青玉
附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。