臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1100,20100831,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1100號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林俞谷
義務辯護人 楊譜諺 律師
上 訴 人
即 被 告 楊志明
選任辯護人 史乃文 律師
上 訴 人
即 被 告 何正義
選任辯護人 王正明 律師
被 告 張琮仁
選任辯護人 黃鳳岐 律師
吳春生 律師
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1748號中華民國99年4 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第25968 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林俞谷、楊志明、何正義部分，均撤銷。

林俞谷販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月；

未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆拾伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年；

未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月；

扣案之Anycall 廠牌行動電話壹支（含門號0000000000之SIM 卡）沒收；

未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆拾萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又轉讓第三級毒品，共貳罪，各處有期徒刑伍月。

應執行有期徒刑捌年陸月；

扣案之Anycall 廠牌行動電話壹支（含門號0000000000之SIM 卡）沒收；

未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣玖拾貳萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

楊志明犯運輸第三級毒品罪，處有期徒刑貳年；

扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗前淨重玖佰玖拾壹點柒柒玖公克，驗後淨重玖佰玖拾壹點陸肆伍公克）、包裝塑膠袋壹只、藍色紙袋壹只、NOKIA 廠牌行動電話壹支（含門號0000000000之SIM 卡），均沒收。

未扣案之運輸毒品所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

何正義共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑陸年。

又販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年肆月；

扣案之第三級毒品愷他命貳包（壹包驗前淨重肆佰玖拾伍點參玖壹公克，驗後淨重肆佰玖拾伍點參柒肆公克，壹包驗前淨重玖佰玖拾壹點柒柒玖公克，驗後淨重玖佰玖拾壹點陸肆伍公克）、包裝塑膠袋貳只、藍色紙袋、玫瑰圖案紙袋各壹只、NOKIA 廠牌行動電話壹支（含門號0000000000之SIM 卡），均沒收。

應執行有期徒刑柒年陸月；

扣案之第三級毒品愷他命貳包（壹包驗前淨重肆佰玖拾伍點參玖壹公克，驗後淨重肆佰玖拾伍點參柒肆公克，壹包驗前淨重玖佰玖拾壹點柒柒玖公克，驗後淨重玖佰玖拾壹點陸肆伍公克）、包裝塑膠袋貳只、NOKIA 廠牌行動電話壹支（含門號0000000000之SIM卡），均沒收。

其他上訴駁回（張琮仁無罪部分）。

事 實

一、何正義前因竊盜、詐欺等案件，分別經國防部中部地方軍事法院以96年度訴字第130 號、臺灣嘉義地方法院判決以97年度嘉簡字第20號判決判處有期徒刑2 月、1 月15日、1 月15日，並經裁定其應執行刑為有期徒刑3 月確定，於民國97年7 月31日易科罰金執行完畢。

林俞谷、楊志明、何正義均明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（俗稱K 他命），分屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款、第3款所列管之第二、三級毒品，非經許可不得販賣、運輸、持有，林俞谷（綽號：「魚骨」）竟意圖營利，基於販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯意，楊志明基於運輸第三級毒品愷他命之犯意，何正義基於意圖營利而販入第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列犯行：㈠林俞谷基於意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯意，何正義與姓名、年籍不詳綽號「悟空」之成年男子共同基於意圖營利而販入愷他命之犯意，於98年7 月28日，林俞谷在其位於高雄市○○路100 號14樓之住處，以新臺幣（下同）45萬元之代價，販賣2 公斤愷他命予何正義與綽號「悟空」之人，而何正義僅交付半數價金225,000 元，另半數價金暫予賒欠。

同日，林俞谷委請不知情之楊志明前往嘉義地區向何正義收取尾款225,000 元，楊志明收款後再轉交林俞谷。

林俞谷因下列㈢之犯行為警查獲後，在有偵查權之機關得知該犯行（㈠）前，於偵查中，主動向檢察官供出上開犯行，並進而接受審判。

㈡林俞谷基於意圖營利而販賣第二級毒品MDMA之犯意，於同年8 月上旬某日，在其上揭住處，以每100 顆MDMA為24,000元，共72,000元之代價，販售300 顆MDMA予何正義。

林俞谷因下列㈢之犯行為警查獲後，在有偵查權之機關得知該犯行（㈡）前，於偵查中，主動向檢察官供出上開犯行，並進而接受審判。

㈢林俞谷另基於販賣第三級毒品愷他命之犯意、何正義意圖營利而販入第三級毒品愷他命之犯意，分別以其所有門號0000000000之SIM 卡搭配Anycall 廠牌行動電話、門號0000000000之SIM 卡搭配NOKIA 廠牌行動電話為聯絡工具，於98年8月28日，在林俞谷上揭住處內，何正義攜帶60餘萬元原欲向林俞谷購買3.5 公斤愷他命，因林俞谷當日僅調得500 公克愷他命，不足何正義欲購買之數量，故雙方約定先交付500公克愷他命，價金為135,000 元後，因彼時該處樓下警方查緝甚嚴，何正義於是將購得之愷他命500 公克及其餘現金暫留在林俞谷住處。

同年月30日18時許，何正義復前往林俞谷上揭住處，並另攜帶約30餘萬元，欲向林俞谷加購愷他命1公斤（即購買共4.5 公斤愷他命），然林俞谷表示僅能再調得1 公斤愷他命（即含前調貨共1.5 公斤愷他命），且於取得1 公斤愷他命後，將委請楊志明運送1 公斤愷他命至嘉義交付予何正義，經何正義同意此次交易共1.5 公斤愷他命、總價金405,000 元後，遂於同年月30日19時許，以玫瑰圖案紙袋裝盛500 公克愷他命攜帶離去，旋為警在高雄市○○區○○路100 號前查獲，並當場扣得愷他命1 包（驗前淨重495.391 公克，驗後淨重495.374 公克）、玫瑰圖案紙袋1 只、NOKIA 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000之SIM 卡）。

嗣何正義向查緝毒品之警員供出該1 包愷他命1 包毒品來源，由警員因而循線破獲林俞谷上開98年9 月28日、30日販賣毒品之犯行。

何正義為警查獲後，於同年月31日委請友人前往林俞谷上揭住處取回其餘未交易之現金。

林俞谷在取得1 公斤愷他命後，於同年月31日晚上，委託楊志明將愷他命運送至嘉義交付予何正義（詳後述㈣）。

㈣楊志明明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得運輸。

竟以其所有門號0000000000之SIM 卡搭配NOKIA 廠牌行動電話為聯絡工具，於98年8 月31日20時許，前往林俞谷上揭住處受其委託，以車資3,000 元之報酬，以藍色紙袋裝盛之愷他命1 包，放置其所有車牌號碼Y9-796營業用小客車內，自林俞谷上揭住處運輸至嘉義市○○○街4 號交付何正義，嗣於同日22時40分許，為警在嘉義市○○○街4號大樓中庭查獲，當場扣得其運輸之上開愷他命1 包（驗前淨重991.779 公克、驗後淨重991.645 公克）、藍色紙袋1只、NOKIA 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000之SIM 卡）。

楊志明為警逮捕後，向警員自願供出該包愷他命毒品來源，旋為警於翌日（9 月1 日）1 時許，前往高雄市○○區○○路100 號B 棟頂樓查獲林俞谷，因而破獲林俞谷上開㈢販賣愷他命之犯行，並經林俞谷同意搜索其住處，而扣得其所有Anycall 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000之SIM卡）。

二、林俞谷明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可不得轉讓。

詎其基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於98年8 月25日晚上某時許，在其高雄市○○區○○路100 號B2棟14樓住處內，無償提供愷他命1 公克予簡麗敏施用1 次。

復另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於同年月30日晚上某時許，在同址無償提供少許愷他命予許雯霏施用1 次（轉讓第三級毒品之重量總計未達20公克）。

三、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局移送移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、卷附海岸巡防總局南部地區巡防局高雄市機動查緝隊搜索扣押筆錄3 份、扣押物品目錄表（受執行人：楊志明、簡麗敏、張琮仁），海岸巡防總局南部地區巡防局高雄市機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執行人：何正義），車號Y9-796號車籍資料查詢結果，此類文書均係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。

惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，均應屬159 條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。

二、卷附內政部警政署刑事警察局98年10月28日刑鑑字第0980137610號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告5份（報告編號：0000-000至0000-000）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1 份（報告編號：0000-000）、內政部警政署刑事警察局98年11月26日刑鑑字第0980150022號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1 份（報告編號：0000-000），此類文書，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1 至159 條之5 及第206條等規定。

本件鑑定係經檢察官囑託機關所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159條第1項所指例外規定，有證據能力。

且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本件檢察官、被告於本院審判程序時，除上開證據外，就本判決以下所引用審判外之言詞或書面陳述，於原審均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。

四、卷附查獲被告楊志明、張琮仁、林俞谷經過之照片16張，查獲被告何正義經過之照片8 張，被告張琮仁所提胃藥照片4張，均非供述證據，自無傳聞證據法則之適用。

乙、實體方面：

壹、有罪部分：

一、事實認定之理由：㈠事實欄一、㈠部分：⒈訊據上訴人即被告林俞谷就事實欄一、㈠之事實，於偵、審時坦承不諱，並供稱：我於98年7 月間販賣2 公斤K 他命給何正義與「悟空」，價金共45萬元等語，核與證人何正義於偵訊、審理時證述：我帶「悟空」到林俞谷住處，當時桌上放了2 公斤K 他命要交易等語大致相符（見偵查卷㈠第55頁至第56頁、原審卷第175 頁），足認被告林俞谷之任意性自白核與事實相符，堪以採信。

該部分事證明確，被告林俞谷販賣第三級毒品犯行，堪以認定。

⒉訊據上訴人即被告何正義則矢口否認有何意圖營利犯入第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊係介紹綽號「悟空」之男子向林俞谷購買毒品，伊當日並沒有購買毒品等語。

經查：⑴上揭事實，業據證人即共同被告林俞谷於偵查中證稱：我在7 月份賣2 公斤K 他命給何正義與「悟空」等語（見偵查卷㈠第101 頁），其於原審99年3 月11日審理時結證稱：何正義與「悟空」來我龍勝路住處買愷他命，當天何正義先拿一半貨款給我，我再請楊志明去嘉義向何正義收另外一半貨款等語明確（見原審卷第165 頁至第166 頁），及證人楊志明於偵訊時證稱：98年7 月間，我接受林俞谷的委託前往嘉義跟何正義收錢，大概有20多萬，我拿到錢就回高雄給林俞谷當面點收，林俞谷沒有跟我說那是什麼錢等語（見偵查卷㈠第96頁），而證人林俞谷、楊志明與被告何正義既無嫌隙，且先後於偵、審中具結擔保其證述真實，在負擔偽證罪之心理壓力下，當無設詞攀誣被告何正義，而自陷偽證風險之可能，且證人林俞谷、楊志明係在被告何正義之後始為警查獲，有行政院海岸巡防署南部地區巡防局刑事案件移送書（見偵查卷㈠第1 頁至第2 頁）可參，而無毒品危害防制條例第17條 第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之誘因，其證詞應屬可信。

參以被告何正義明知被告林俞谷從事毒品交易，其在現場且清楚知悉交易標的、價金等細節，事後猶交付買賣愷他命之尾款225,000 元予楊志明轉交被告林俞谷乙節，亦為被告何正義所自承（見原審卷第175 頁），衡情，與毒品交易無關之第三人，知悉他人要從事毒品交易，莫不及時迴避，以免毒品交易遭查獲時，受池魚之殃，然而，被告何正義竟在場與被告林俞谷、「悟空」討論毒品交易細節、甚至經手價金尾款等事，由此可見，被告何正義歷經此次毒品交易之全部過程，其若無購入毒品之意，豈有甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端單純為他人大費周章、耗時費力聯繫之閒情？足認被告何正義係與「悟空」共同向被告林俞谷購入愷他命無訛。

⑵至證人王紋儷雖於本院99年8 月23日審理時結證稱：我跟何正義之前是男女關係，我有看過林俞谷，98年7 月28日我有到過林俞谷龍勝路之住處，因為7 月26日是何正義生日，我們一群人去墾丁慶生，到7 月28日的時候吃完飯，其他人繼續去玩，我還有另外一個朋友「悟空」說要去高雄，說要順便去逛百貨公司，所以對那次印象比較深刻，要去林俞谷住處之前，悟空跟何正義在車上有說錢不夠怎麼辦，何正義就說沒關係，他要幫我想辦法，在林俞谷家的客廳桌子上有擺放一袋一袋的東西排在桌子上面，是用透明夾鏈袋裝的，大小約法庭電腦螢幕一半再多一點點，總共4 袋，白色，我有看到悟空站起來看這些東西，也有聽到悟空在跟林俞谷交談說東西好不好之類的話，最後悟空將這4 袋東西拿走等語（見本院卷第151 頁至第152 頁），然被告何正義對此卻供稱：證人王紋儷陳述4 袋東西是悟空拿走的不實在，悟空只拿走了2 袋等語（見本院卷第152 頁背面），證人王紋儷上開證述之情節與被告何正義所述不盡相符，且證人即共同被告林俞谷於原審99年3 月11日審理時結證稱：我與綽號「悟空」之人並不熟，賣2 公斤愷他命給何正義時卻會讓他及何正義女友在場，是因為是何正義帶來的人，平時何正義買愷他命時就會帶朋友來；

我印象中當天「悟空」並沒有說要向我購買愷他命，因為「悟空」說他在台北問到2 公斤18萬元，所以我不清楚是誰要的，「悟空」當天有將我交付的愷他命拿起來看；

何正義當天跟我說是他要買的；

何正義賒欠1公斤愷他命之價款一事，我原本說不要，何正義說看是要我拜託楊志明跟他一起回嘉義收錢，還是他先回去，我再叫楊志明去向他收錢，我才答應的，我確定交給他的2 公斤都是愷他命，我有試用過等語（見原審卷第171 頁背面至第172 頁），何況當時在被告林俞谷住處客廳桌上擺放4 袋愷他命，果如被告何正義所述，「悟空」僅取走2 袋，其餘2 袋之下落？如被告何正義於該毒品買賣僅居於仲介之角色，為何買賣價金係由其支付？而非由「悟空」交付？且賒欠1 公斤之價款，亦由其支付，參以被告林俞谷明確證述其出售之對象為何正義，並非「悟空」等情，是證人王紋儷之證詞，不足作為有利於被告何正義之認定，可見被告林俞谷交易之對象為被告何正義，而非「悟空」甚明，被告何正義並非居間媒介而已，故其上開所辯，不足為採。

⑶又以被告何正義單次購入上開第三級毒品愷他命之數量甚鉅，而毒品若無良好保存環境，將容易受潮變質，縱一般自行施用者極少大量買進，僅有欲用以販賣營利者，方會大量買進，並得於毒品受潮變質前將之出售完畢，以避免經濟上損失發生。

是被告何正義購入超越正常施用劑量甚多之毒品，其目的係為販售而販入無疑。

復以毒品為我國刑事法律所嚴禁，對於非法販賣者更明文科處重刑，苟非為營利，應無人願從事毒品買賣，因此販賣毒品者自上游獲取貨源後，必會透過各種手段，牟取個人利潤即不法利益，利用批發價較零售價低廉從中賺取價差，堪認被告何正義與「悟空」確有為販賣而販入愷他命以轉售營利之意圖至為灼然。

⑷綜上所述，足見被告何正義上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。

此部分犯行事證明確，被告何正義與「悟空」共同意圖營利而販入第三級毒品愷他命犯行，堪以認定。

㈡事實欄一、㈡部分：訊據上訴人即被告林俞谷就事實欄一、㈡之事實，於偵、審時坦承不諱，並供稱：伊於98年8 月間販賣300 顆搖頭丸予何正義，每100 顆的價錢是24,000，搖頭丸的顏色是白色，上面印數字「7 」等語，核與證人何正義於原審99年3 月11日審理時證述；

我在8 月30日前2 星期向林俞谷買300 顆搖頭丸，1 顆賣250 元，地點在他家，搖頭丸的顏色是白色，上面印有阿拉伯數字7 等語（見原審卷第174 頁）大致相符（基於罪疑惟輕及有利被告認定之原則，本院認定林俞谷販賣搖頭丸以100 顆價格為24,000元），足認被告林俞谷之任意性自白核與事實相符，堪以採信。

該部分事證明確，被告林俞谷販賣第二級毒品犯行，堪以認定。

㈢事實欄一、㈢部分：⒈訊據上訴人即被告林俞谷、何正義就事實欄一、㈢之事實，於偵查、原審中均供承無訛，且被告林俞谷於偵查中供稱：何正義在8 月28日左右，拿錢到我家本來要買3.5 公斤K 他命，但我手上只有500 公克賣他，100 公克賣27,000元，因為當天樓下有警察，所以他隔天才來拿貨，又說要再追加1公斤K 他命，我於8 月31日委託楊志明送1 公斤K 他命到嘉義給他等語，被告何正義亦陳稱：伊此次來買K 他命是要販賣的，剩下沒有買成3 公斤K 他命的錢，我請朋友到林俞谷住處取走等語，且其2 人以證人身分所為證述經互核相符，並有原審法院98年度聲監字第1500號通訊監察書1 份及其2人以持用行動電話門號譯文摘要2 份、高雄市機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場照片等在卷（見警卷㈠第26頁至第39頁、第68頁至第78頁、第120 頁至第127 頁、警卷㈡第10頁至第13頁、第25頁至第28頁）足稽。

⒉被告何正義身上、楊志明所有車牌號碼Y9-796營業小客車上分別扣得白色晶體粉末各1 包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈第三級毒品愷他命之陽性反應（1包驗前淨重495.391 公克，驗後淨重495.374 公克，純度為83.5％，1 包驗前淨重991.779 公克，驗後淨重991.645 公克，純度為90％），有該院98年9 月29日報告編號0000-000、180 檢驗報告各1 紙在卷足佐（見偵查卷㈢第23頁、偵查卷㈠第81頁），足認被告林俞谷、何正義上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

⒊被告林俞谷雖於本院時辯稱：我是原價轉讓給何正義，並未從中賺取差價，應成立無償轉讓，並非販賣等語。

且證人盧美文於本院99年8 月23日審理時結證稱：我在8 月28日有帶林俞谷去取500 克K 他命，但我不知道500 克K 他命林俞谷賣給誰，100 克賣27,000元，當時是500 克，總共是135,000 元，我是帶他直接向我朋友交易的，我有問我朋友交易的價錢是多少，我不知道林俞谷有向張琮仁購買毒品等語（見本院卷第149 頁），然被告林俞谷於偵查中供稱：交易金額100 克算2 萬6 或2 萬7 ，之後賣1 次400 克，也是一樣的金額，我可以從中賺1 、2000元，何正義會拿1 、2000元給我等語（見偵查卷㈠第31頁），可見被告林俞谷販賣愷他命給何正義時，並非無利可圖甚明，是證人盧美文上開證詞並不足為有利於被告林俞谷之認定，被告林俞谷係意圖營利而販入第三級毒品愷他命後販賣給同有牟利意圖之被告何正義，其並非無償轉讓第三級毒品愷他命給何正義，應可認定。

⒋又原審對於事實欄一、㈢之毒品交易分為2 階段，第1 階段之500 公克愷他命交易已完成，後來1 公斤愷他命之交易雖是被告何正義配合警方以釣魚方式誘捕被告林俞谷，該部分既係警方以釣魚方式誘出，買主即被告何正義自乏購毒之真實犯意，因之，被告何正義之購買愷他命1 公斤之行為並無既遂之可能，自僅止於未遂，然原審認定被告何正義該部分犯行應成立販賣第三級毒品既遂罪，係因被告何正義先前於98年8 月28日意圖營利而向被告林俞谷販入500 公克愷他命之買賣交易已完成，自應成立販賣第三級毒品既遂罪，雖後來被告何正義配合警方誘捕被告林俞谷，而向其追加購買1公斤愷他命，該部分犯行至多僅成立販賣第三級毒品未遂罪，但仍無礙於前開500 公克愷他命之交易，被告林俞谷、何正義均應成立販賣第三級毒品既遂罪，故被告何正義之辯護人認被告何正義該部分犯行應僅成立販賣第三級毒品未遂罪，尚有誤會，核此敘明。

⒌綜上所述，足見被告林俞谷於本院所辯係無償轉讓愷他命給何正義等語，顯係卸責之詞，不足採信。

本件該部分事證明確，被告林俞谷販賣第三級毒品愷他命、被告何正義意圖營利而販入第三級毒品愷他命犯行，均堪認定。

㈣事實欄一、㈣部分：訊據被告楊志明就事實欄一、㈣之事實，於偵、審中坦承不諱，並供承：98年8 月31日晚上，林俞谷委託我開車載一包東西到嘉義要交給何正義，車資3,000 元，他給我1 支何正義的聯絡電話，我知道我送的東西是K 他命等語，核與證人林俞谷於偵查、原審時均證述：楊志明知道要送的東西是K他命，因為一開始是用透明塑膠袋的，楊志明的車資是3,000 元等語相符（見偵查卷㈠第33頁、原審卷第164 頁背面），並有前揭通訊監察書1 份及楊志明以持用行動電話門號譯文摘要1 份，卷附高雄市機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場照片等在卷（見警卷㈠第26頁至第39頁、第68頁至第78頁、第120 頁至第127 頁）足稽，而其所有車牌號碼Y9-796營業小客車上扣得白色晶體粉末1 包經送驗結果，確呈第三級毒品愷他命之陽性反應（驗前淨重991.779 公克，驗後淨重991.645 公克，純度為90％），已如前述，堪認被告楊志明之自白核與事實相符，該部分事證明確，其運輸第三級毒品愷他命犯行，堪以認定。

㈤事實欄二部分：訊據上訴人即被告林俞谷就事實欄二之事實，於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人簡麗敏於偵查中證稱：查獲的前1 星期晚上，我看到林俞谷放在桌上的K 他命，我好奇問林俞谷，他就說你要吸就試試看等語（見偵查卷㈠第69頁），及證人許雯霏於偵查、原審中證述：被查獲的前2 天晚上，我經林俞谷同意把他放在客廳桌上的K 他命拿來施用，他沒有跟我收錢等語明確（見偵查卷㈠第69頁、原審卷第250 頁），堪信被告林俞谷此部分之自白，與事實相符，而得為認定犯罪之依據。

是該部分事證明確，被告林俞谷轉讓第三級毒品愷他命予簡麗敏、許雯霏之犯行，均堪認定。

二、法條適用部分：㈠被告林俞谷部分：⒈按MDMA、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二、三級毒品。

次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，是上揭被告林俞谷就販賣毒品部分有營利之意圖甚明。

核被告林俞谷就事實欄一、㈠及㈢部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

其就事實欄一、㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其就事實二所為將第三級毒品愷他命分別轉讓予簡麗敏、許雯霏施用，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪（因被告林俞谷所轉讓之第三級毒品未扣案，無法測得實際重量，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，尚難認其所轉讓之愷他命淨重已逾「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定之數量標準即20公克以上，故無庸依毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑）。

又被告林俞谷持有第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命（純質淨重20公克以上）之低度行為，均為其該次販賣及轉讓毒品之高度行為所吸收，而不另論罪。

被告林俞谷所犯上開5 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

⒉被告林俞谷前揭3 次販賣毒品之犯行，於偵查及審判中均自白，有其偵、審筆錄可按，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別減輕其刑。

又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以徹底清除毒品氾濫（最高法院99年度臺上字第1172號判決參照），是被告若未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑。

查本案被告林俞谷於警、偵、審中雖曾供稱：其就事實一、㈠及㈡所販賣愷他命、MDMA之來源係由張琮仁提供，其就事實欄一、㈢所販賣K 他命之來源係向盧美文之綽號「小丸子」友人調貨等語。

惟張琮仁就本件所提供愷他命、MDMA之犯行，無法認定，詳如後述，故難認被告林俞谷就此部分係供出上游毒品來源因而查獲其他正犯或共犯；

另就事實欄一、㈢扣案之愷他命係被告向已無法聯繫、姓名年籍不詳、綽號「小丸子」調貨，亦難認其已明確供出毒品來源俾供警循線追查「小丸子」，是縱被告林俞谷另供出盧美文、林松蔚（綽號「阿維」）、陳侑宗（綽號「冷仔」）、「電線」、蔡坤助涉嫌販賣毒品之情事，或經警另案緝獲鄭俊輝等人運毒案件，然均與被告林俞谷就本案所犯販賣第二、三級毒品罪之毒品來源尚非一致，有臺灣高雄地方法院檢察署99年1 月27日雄檢惠光98偵25968 字第2505號函文、行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局函文暨檢附資料各1 份在卷可按（見原審卷第130 頁至第149 頁），故就本案而言，被告林俞谷仍不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，附此敘明。

⒊證人鄒偉生於本院99年8 月23日審理時結證稱：「98年9 月1 日是由我持拘票拘提被告林俞谷到案，我們是經由通訊監察知道嫌犯林俞谷有毒品犯案的事實，當時我們查獲計程車司機楊志明載有1 公斤毒品，由楊志明供出林俞谷真實姓名，且是受林俞谷所託載運毒品，我們就向檢察官聲請拘票；

楊志明載的1 公斤毒品是K 他命。

通訊監察過程當中知道林俞谷販賣毒品為搖頭丸、K 他命。」

、「（請問你們在查獲楊志明運輸毒品之前，是否有查獲林俞谷其他販賣毒品的事實？）我們只有查獲到何正義的部分。」

、「你可否說清楚，所謂查獲何正義的部分是指查獲第二級或第三級毒品？時間為何？）查獲時間前一天或是前兩天我不太確定，我們查獲何正義時，身上帶有搖頭丸、K 他命，數量我不太清楚。

」、「（查獲何正義持有毒品，是在查獲楊志明之前或之後？）是在查獲楊志明之前不超過三天。」

、「（根據本件一審判決有認定犯罪事實一、㈠被告林俞谷在98年7 月有販賣第三級毒品K 他命給悟空、何正義，該部分是你們調查的事實之一？）這段我們當時沒有掌握到。」

、「（上述的事實是被告林俞谷主動供出？）這段應該是林俞谷在偵查庭主動供出的，我們警詢時並不知道這段。」

、「（根據本件一審判決有認定犯罪事實一、㈡被告林俞谷有在8 月上旬，販售300 顆MDMA給何正義，該部分是否為你們偵查的事實？）那部分我沒有印象。」

、「（根據本件一審判決有認定犯罪事實一、㈢被告林俞谷有販賣第三級毒品K 他命500 克給何正義，該部分是否是你們當初偵查的事實之一？）我們查到有K 他命、搖頭丸，真實數量我記不清楚了。」

、「（你們當初查獲何正義時，是否知道毒品來源就是林俞谷？）我只知道綽號叫魚骨，真實姓名、詳細地址我並不知道，我只知道他住那一棟大樓，但第幾樓第幾戶我並不知道。」

、「（本件查獲林俞谷是因為楊志明到案的關係？）是。」

等語（見本院卷第152 頁背面至第154 頁），可見事實一㈠、㈡部分，警方偵辦當時並不知悉該犯行，而係被告林俞谷於偵查中主動向檢察官供出上情而查獲，故事實一㈠、㈡部分，在有偵查權之警察機關尚未發覺前，自行於偵查中向檢察官供出該犯行，自合乎自首之要件，均得依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並分別依法遞減之。

㈡被告楊志明部分：⒈按運輸毒品罪，所謂「運輸」，係指轉運輸送而言，不以自國外輸入國內或自國內輸出國外者為限，其在「國內運送」者，亦屬之；

至於運輸之動機、目的係為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，則非所問，但仍以本於運輸意思而搬運輸送，須有此意圖，而為搬運輸送之行為，即成立運輸罪（最高法院98年度臺上字第3007號判決意旨參照）。

是核被告楊志明就事實欄一、㈣所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪。

其持有第三級毒品愷他命（純質淨重20公克以上）之低度行為，應為其該次運輸毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉被告楊志明於偵查及原審、本院審理中均自白運輸第三級毒品之犯行，有偵、審筆錄可查，故得依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

又被告楊志明於98年9 月1 日初次警詢時，即供出其運輸第三級毒品愷他命的來源係來自被告林俞谷等語（見警卷㈠第42頁），並帶同警方前往林俞谷位於高雄市○○區○○路100 號住處，經警查獲被告林俞谷，且其住處經警搜索後，亦確遭警扣得相關物證，有上開警詢筆錄、本件起訴書在卷可憑，堪認被告楊志明上開就第三級毒品來源之供述，尚堪採信，並因而查獲同案被告林俞谷，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定相符，是被告楊志明所為運輸第三級毒品罪，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。

其同時有毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑，及同條第1項之減輕或免除其刑之規定而得減至3 分之2 （刑法第66條規定），是其上開減輕事由，應依刑法第71條第2項規定，先依較少之數遞減輕之。

㈢被告何正義部分：⒈按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但以營利為目的將毒品販入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院25年度非字第123 號判例、68年度臺上字第606 號判例可資參照）。

是核被告何正義就犯罪事實欄一、㈠及㈢所為，均係基於販賣營利之意圖而販入第三級毒品愷他命，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

其與綽號「悟空」之人就事實欄一、㈠之罪，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告何正義為販賣而持有愷他命（純質淨重20公克以上）之低度行為，應分別為其販賣愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

其所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

⒉被告何正義有上述事實欄所載前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可按，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

被告何正義就事實欄一、㈢部分，於偵、審中均自白，有其偵、審筆錄可按，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其此部分犯行，減輕其刑。

又被告何正義於98年8 月31日警詢時，就其事實欄一、㈢部分供出其販賣第三級毒品愷他命的來源係來自被告林俞谷，其持用行動電話門號為0000000000等語（見警卷㈡第6 頁），嗣後經警查獲被告林俞谷，且其住處經警搜索後，亦確遭警扣得相關物證，有上開警詢筆錄、本件起訴書在卷可憑，堪認被告何正義上開就第三級毒品來源之供述，尚堪採信，並因而查獲同案被告林俞谷，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定相符，是被告何正義所為事實欄一、㈢販賣第三級毒品罪，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。

其就事實欄一、㈢部分同時有毒品危害防制條例第17條第2項之減輕其刑，及同條第1項之減輕或免除其刑之規定而得減至3 分之2 （刑法第66條規定），是其上開減輕事由，應依刑法第71條第2項規定，先依較少之數遞減輕之，並與上開加重事由，依法先加後遞減之。

三、原判決關於被告林俞谷、楊志明、何正義部分，以被告等3人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；

惟查：㈠原判決以檢察官、被告就本件「所引用之各項證據均明示有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。」

然卷附之海岸巡防總局南部地區巡防局高雄市機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，車號Y9-796號車籍資料查詢結果，此類文書均係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據，均應屬159 條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書；

卷附內政部警政署刑事警察局98年10月28日刑鑑字第0980137610號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1 至159 條之5 及第206條等規定，本件鑑定係經檢察官囑託機關所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159條第1項所指例外規定，有證據能力，且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。

原判決未依上開規定說明前揭文書等究如何具有證據能力之理由，即籠統引用刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，謂有證據能力，適用法則自有未當。

㈡原判決就本件之適用法條並無新舊法比較適用，卻於據上論結欄引用刑法第2條第1項，亦有違誤。

㈢事實一㈠部分之犯罪時間，依被告何正義及證人王紋儷所述，應為98年7 月28日，原判決記載為「98年7 月間某日」，尚有未恰。

㈣被告林俞谷就事實一㈠、㈡犯行部分，合乎自首之要件，已據證人鄒偉生於本院99年8 月23日審理時結證明確，詳前所述，原判決就此部分，未認定被告林俞谷成立自首並減輕其刑，尚有違誤。

㈤被告林俞谷僅就3 次販賣毒品之犯行，於偵查及審判中均自白，有其偵、審筆錄可按，至於2 次轉讓毒品犯行部分，於偵查中，檢察官均未問及該犯行，此觀之其偵查筆錄可知，其於原審審判中自白該轉讓毒品犯行，有其原審筆錄可按，且原判決就被告林俞谷事實二轉讓第三級毒品愷他命犯行論述時，亦敘述「訊據被告林俞谷就事實欄二之事實，於本院審理時坦承不諱，‧‧」，足見被告林俞谷於偵查中並未就此部分自白，自不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原審誤以為其在偵查中曾自白該部分犯行，而依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦有未恰。

㈥毒品危害防制條例第19條第3項所定應沒收之水、陸、空交通工具，係指專供犯該條例第4條之罪所使用之交通工具（見該條項立法理由之說明）。

依原判決之認定，被告楊志明於98年8 月31日，駕駛其所有車牌號碼Y9-796號營業用小客車，載運愷他命1 包為警查獲，該車牌號碼Y9-796號營業用小客車是否該當於上開規定沒收之要件，原判決未詳為論敘，遽予宣告沒收，自屬理由欠備。

檢察官上訴意旨，以：㈠被告林俞谷、何正義分別經原審法院輕判處應執行有期徒刑10年、7 年6 月後；

被告楊志明經原審法院輕判處有期徒刑2 年後，均猶不知反省，遽指原審法院有未盡調查之能事，實非妥當。

況證人林俞谷曾於98年10月20日偵查中證述：「K 他命2 公斤，何正義先給我22萬5 仟元」「欠的錢是楊志明去嘉義幫我收的」「楊志明要去收22萬5 仟元時，他知道是要收K 他命的錢」等語，足徵被告楊志明就起訴書犯罪事實欄一㈠部分，與同案被告林俞谷有犯意之聯絡及行為之分擔，原審法院未審酌及此，逕認被告楊志明就此部分「不知情」，判決理由難稱妥當。

㈡證人林俞谷曾於99年1 月25日證述：「何正義剛開始要拿毒品的時候有放錢在我這裡」「全部約有80幾萬元，但是之後他叫人家拿走」等語，參以被告何正義曾於98年10月20日陳稱：「8 月30日被警查獲後，有請朋友向林俞谷取回92萬元，我在8 月28日拿70多萬放在林俞谷家，是要拿3 公斤K 他命，後來30日又拿了22萬給林俞谷，這樣總共是4 公斤K 他命的錢」「我女友是8 月31日去跟林俞谷拿回87萬，因為林俞谷說欠我5 萬5。

之後再還我」「查獲人員知道我留了87萬元在林俞谷住處。

我有跟他們講說我留了92萬要買K 他命的錢放在林俞谷的住處，並且叫我女朋有去拿錢」等語，足徵前揭由何正義女朋友取回之87萬元係被告何正義販入毒品供犯罪所用之財物，依毒品危害防制條例第19條規定，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以財產抵償之。

為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。

詎原審法院未審酌及此，非但未於判決主文諭知沒收或追徵前揭87萬元之供犯罪所用之財物，更於裁判理由中將被告何正義扣案現金27,600元不為沒收之諭知，而未予以扣押或抵償之，裁判理由則難稱妥當。

㈢原審裁判理由認「本件其餘扣案之第三級毒品K 他命1 包（驗後淨重271.43公克）、MDMA米白色3 顆、灰色1 顆（驗後淨重0.919 公克）、裝盛上開MDMA藍色小包裝袋、牛皮紙袋各1 只、研磨盤1 組」「為被告林俞谷持有或施用第二、三級毒品犯罪所用之物，與本案犯罪無涉」，而未予以諭知宣告沒收或沒收銷毀。

然在原審審理過程中，被告林俞谷並未明確陳述前揭扣案物品是否亦有可能轉為「販賣」第二、三級毒品所使用？原審未予查明，即認與本案無涉，亦難稱妥當。

請求撤銷原判決，並依法判處被告張琮仁應執行有期徒刑15年，以維法治等為由，指摘原判決有罪部分不當云云。

然查：㈠被告林俞谷、何正義、楊志明上訴，乃是法律賦予被告之權利，故尚難遽此指摘被告等3 人上訴有何不當之處，先此敘明。

至證人林俞谷雖於98年10月20日偵查中證述：「K 他命2 公斤，何正義先給我225,000 元。」

、「欠的錢是楊志明去嘉義幫我收的。」

、「楊志明要去收225,000 元時，他知道是要收K 他命的錢。

」等語，然被告楊志明是事後前去向何正義收款，買賣毒品當時有否參與？被告楊志明對於起訴書犯罪事實欄一㈠部分，究竟應與同案被告林俞谷成立共同正犯？或其他罪刑？起訴書就此並未起訴被告楊志明，原審自不得為訴外裁判，故原審法院未就此對之論罪科刑，並無不當，檢察官上訴指摘原判決該部分不當，尚有誤會。

㈡被告何正義託其女朋友向被告林俞谷取回之87萬元係被告何正義原欲販入3 公斤愷他命毒品之財物，但因被告林俞谷無法調得3 公斤的愷他命而作罷，故該部分尚不成立罪刑，何況公訴人並未就該部分犯行起訴，亦未於起訴書載明該87萬元應沒收，卻於上訴書記載該87萬元，係供犯罪所用之財物，應依毒品危害防制條例第19條規定沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以財產抵償之。

為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產，亦有違誤。

至被告何正義扣案之現金27,600元部分，雖為被告何正義所有，然其否認為上開販賣毒品所用或所得之物，又無證據可為證明，難認與本案相關，故原審認為不得為沒收之諭知，並無不當。

㈢本件扣案之第三級毒品K 他命1 包（驗後淨重271.43公克）、MDMA米白色3 顆、灰色1 顆（驗後淨重0.919 公克）、裝盛上開MDMA藍色小包裝袋、牛皮紙袋各1 只、研磨盤1 組等物，其中毒品及研磨組為被告林俞谷自行吸食之用，其餘並非被告林俞谷所有等情，已據被告林俞谷於本院審理時供述在卷（見本院卷第164 頁背面），故上開扣案物品不可能轉為「販賣」第二、三級毒品所使用，原審以上開物品「為被告林俞谷持有或施用第二、三級毒品犯罪所用之物，與本案犯罪無涉」，而未予以諭知宣告沒收或沒收銷毀，並無違誤。

綜上，是檢察官上訴，並無理由。

被告林俞谷上訴意旨，以事實一㈢部分係無償轉讓而非販賣，其餘部分亦有自首及供出毒品來源減輕其刑之事由等為由，指摘原判決該部分不當云云；

被告楊志明上訴意旨，以量刑過重，且所駕駛之車牌號碼Y9-796號營業用小客車不應沒收等為由，指摘原判決該部分不當云云；

被告何正義上訴意旨，則否認事實一㈠之販賣第三級毒品愷他命犯行，事實一㈢部分則量刑過重，且應成立販賣第三級毒品未遂罪等為由，指摘原判決該部分不當云云。

但查：㈠被告林俞谷部分：事實一㈠、㈡犯行部分，應合乎自首之要件，已據證人鄒偉生於本院審理時結證明確，均依刑法第62條前段規定，減輕其刑，其餘犯行均尚難成立自首；

且被告林俞谷之5 次犯行，均無供出毒品來源之可言，均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

又事實一㈢部分，係販賣第三級毒品而非無償轉讓，已詳前所述。

是被告林俞谷上訴，部分有理由，部分並無理由。

㈡被告楊志明部分：按毒品危害防制條例第19條第3項所定應沒收之水、陸、空交通工具，係指專供犯該條例第4條之罪所使用之交通工具（見該條項立法理由之說明）。

依原判決之認定，被告楊志明於98年8 月31日，駕駛其所有車牌號碼Y9-796號營業用小客車，載運愷他命1 包為警查獲，該車牌號碼Y9-796號營業用小客車是否該當於上開規定沒收之要件，原判決未詳為論敘，遽予宣告沒收，自有未恰，被告此部分尚有理由；

至量刑部分，原審量刑並無不當，被告此部分上訴，並無理由。

㈢被告何正義部分：事實一㈠部分，被告林俞谷販賣第三級毒品愷他命之對象係被告何正義，並非「悟空」，故被告何正義自應成立販賣第三級毒品愷他命罪；

至事實一㈢部分，分為販賣500 公克及1 公斤，共2 部分，500 公克愷他命部分已交易完成，自應成立販賣第三級毒品既遂罪，並無販賣未遂可言，且原判決就該部分判處有期徒刑2 年4 月，可謂甚輕，是被告何正義上訴，均無理由。

然原判決關於被告林俞谷、楊志明、何正義部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於該部分予以撤銷改判。

爰審酌毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告林俞谷明知其害，仍將毒品販賣、轉讓予他人，助長毒品氾濫，且其所販賣之毒品，數量非少、次數達3 次、總金額共達927,000 元，衡其犯罪情節難認輕微，惟念其犯後均能坦承犯行，尚有悔意，於警詢中已供出其他另案販賣毒品之人相關情資以供警方追查，態度尚佳，暨斟酌其犯罪之動機、目的、手段、對社會所生危害，及其學歷（高職肄業）、經濟（小康）等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑；

被告楊志明為貪圖車資3,000 元報酬，竟自高雄運輸第三級毒品愷他命至嘉義，所為實無足取，且其所運輸之第三級毒品愷他命淨重將近1 公斤，倘若該等毒品流入市面，勢將嚴重戕害社會治安及國人身心健康，然念其犯後坦承犯行，態度尚佳，且於本件犯行中，並非居於主導之地位等一切情狀，仍量處有期徒刑2 年；

又依其行為情狀，本院認其仍有因自身犯罪行為承擔刑事法律責任之必要，冀收懲戒與教化之效，爰不為緩刑之諭知，附為說明。

被告何正義正值青壯，不思以正當手段營生，竟2 次意圖營利而販入毒品，戕害他人身心健康，殊不足取，就其事實欄一㈠部分意圖營利而販入第三級毒品之數量多達2 公斤，且事實欄一㈢部分之毒品已遭警方查獲，尚未流入市面，所造成之實質損害稍有減少，及念其犯後坦承事實欄一㈢部分犯行，並斟酌公訴人就事實欄一㈠部分之求處有期徒刑8 年及合併應執行刑為有期徒刑9 年、併科罰金87萬元略嫌過重，暨其犯罪手段、目的、學歷（高職肄業）、經濟（勉持）等一切情狀，分別量處如主文第4項所示之刑，並定其應執行刑。

四、沒收部分：㈠按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。

又鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年臺上字第727 號、96年臺上字第884 號判決意旨參照）。

查扣案之第三級毒品愷他命2 包，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈第三級毒品愷他命之陽性反應（1 包驗前淨重495.391 公克，驗後淨重495.374 公克，純度為83.5％，1 包驗前淨重991.779 公克，驗後淨重991.645 公克，純度為90％），係屬違禁物，分別係員警逮捕向被告林俞谷購買毒品之何正義而在其身上搜獲、楊志明運送毒品予何正義之車上搜獲，則上開愷他命已移轉予被告何正義、楊志明，自應於被查獲毒品之犯人何正義、楊志明所犯之罪項下，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之，而非於被告林俞谷所犯之罪宣告沒收。

另包裝毒品之塑膠袋與毒品本身並無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；

至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不宣告沒收。

另扣得被告何正義、林俞谷分別持有之400 顆、97顆淺橘色圓形錠劑，經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均未檢出MDMA或列管成分，有該院編號0000-000、181 檢驗報告各1 紙在卷可參，自不予宣告沒收。

㈡次按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

又按毒品危害防制條例第19條第3項所定應沒收之水、陸、空交通工具，係指專供犯該條例第4條之罪所使用之交通工具（見該條項立法理由之說明）（最高法院96年度台上字第934 號判決意旨參照）。

查被告林俞谷就事實欄一、㈠、㈡、㈢分別販賣毒品所得價金450,000 元、72,000元、405,000 元，及被告楊志明就事實欄一、㈣運輸毒品所得車資3,000 元，業據其等坦承收受，是其2 人分別販、運毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在該罪主文項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則應以被告之財產抵償之。

扣案之裝盛愷他命玫瑰圖案紙袋、藍色紙袋各1 只，分別為被告何正義、楊志明所有，係供其等就事實欄一、㈢、㈣販、運毒品之用，及扣案之Anycall 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000之SIM 卡1 張）、NOKIA 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000之SIM 卡1 張）、NOKIA 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000之SIM 卡1 張），分別係被告林俞谷、楊志明、何正義所有，且為供其等就事實欄一、㈢、㈣聯絡販、運毒品事宜所用之物，業據其等供承明確，並有卷附之通訊監察譯文可稽，應依該條例第19條第1項前段規定，分別在該罪主文項下，宣告沒收。

被告楊志明所有車牌號碼Y9-796營業小客車，雖為其就事實欄一、㈣運輸毒品所使用，亦據其供承在卷，並有汽車查詢紀錄表1 紙（見原審卷第240 頁）可憑，但該車牌號碼Y9-796號營業用小客車並非專供犯該條例第4條運輸毒品之罪所使用之交通工具，並不該當於毒品危害防制條例第19條第3項沒收之要件，自不得宣告沒收。

㈢按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。

而違禁物依刑法第40條規定，雖得單獨宣告沒收之，惟該法條乃在解決無罪判決或不起訴處分時，因無主刑而發生無法宣告沒收之困境。

反之，如被告應為起訴或尚未判決前，檢察官倘先行聲請宣告沒收，則可能造成證物滅失而無法提示等情，故該違禁物得單獨宣告沒收之立法目的，解釋上係補充裁判併宣告沒收之不足，應足自明。

查本件其餘扣案之第三級毒品愷他命1 包（驗後淨重271.43公克）、MDMA米白色3 顆、灰色1 顆（驗後淨重0.919 公克）、裝盛上開MDMA藍色小包裝袋、牛皮手提紙袋各1 只、研磨盤1組等物，其中毒品及研磨組為被告林俞谷自行吸食之用，其餘並非被告林俞谷所有等情，已據被告林俞谷於本院審理時供述在卷（見本院卷第164 頁背面），故上開扣案物品不可能轉為「販賣」第二、三級毒品所使用，與本案犯罪無涉，應由檢察官另為適法處理，並於該案之判決同時宣告沒收銷燬之，是檢察官於本案起訴書內併予聲請，應有未洽，爰不予宣告沒收或沒收銷燬。

㈣至扣案之現金27,600元，雖為被告何正義所有，然其否認為上開販賣毒品所用或所得之物，又無證據可為證明，難認與本案相關；

扣案之現金125,000 元（簡麗敏房間扣得）、Sony Ericsson 廠牌行動電話2 支（含門號0000000000、0000000000之SIM 卡各1 張）、房屋租賃契約書1 份（承租人係簡麗敏）等物，被告林俞谷、楊志明、何正義均否認為其等因犯罪所得或所有，復無證據證明為其等因販、運毒品所得或所有之物，爰均不為沒收之諭知。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告張琮仁明知MDMA（俗稱：搖頭丸）、愷他命（俗稱：K 他命），分屬毒品危害防制條例第2條第1項第2款、第3款所列之第二、三級毒品，非經許可不得販賣、持有，被告張琮仁（綽號：「蛋頭」、「鹹蛋」）竟與林俞谷共同基於意圖營利而販賣第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之犯意聯絡，而為下列犯行：㈠於98年7 月間某日，由張琮仁交付2 公斤愷他命予林俞谷，再由林俞谷於同年7 月間某日，在林俞谷位於高雄市○○路100 號14樓住處樓下，以45萬元之代價，販售2 公斤愷他命予何正義與姓名年籍不詳綽號「悟空」之成年男子，而何正義僅交付半數價金225,000 元，另半數價金暫予賒欠，林俞谷從中賺取5,000 元之利潤後，再將220,000 元於同日交付予張琮仁。

嗣於同日，林俞谷委請楊志明前往嘉義地區向何正義收取尾款225,000 元，楊志明收款後再轉交林俞谷。

㈡於同年8 月上旬某日，被告張琮仁在林俞谷上揭住處，交付1000顆乳白色MDMA予林俞谷，委請林俞谷對外販售牟利，嗣後因故由張琮仁取回500 顆搖頭丸。

未久，林俞谷於同年8月中旬某日，在其上揭住處，以每100 顆MDMA為24,000元，共72,000元之代價，販售300 顆MDMA予何正義。

㈢因認被告張琮仁涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品、同條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；

不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，最高法院30年上字第816 號判例可資參考。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。

三、公訴人認被告張琮仁涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品、同條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告張琮仁供述其持有第三級毒品愷他命1 包、證人林俞谷、何正義、楊志明、簡麗敏、許雯霏於偵、審時之證述、被告張琮仁持其所有門號0000000000於98年8 月19日撥打予林俞谷之通訊監察譯文、高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號0000-000檢驗報告1 紙，及扣案第三級毒品愷他命1 包（驗後淨重3.296 公克）、SONY Ericsson 牌行動電話1 支（含門號0000000000 之SIM 卡）等為其論據。

四、訊據被告張琮仁自始堅決否認有何販賣第二、三級毒品之犯行，辯稱：伊並未與林俞谷共同販賣毒品，扣案之愷他命他命係伊自己要施用等語。

五、經查：㈠檢察官起訴被告張琮仁於98年7 月間某日，交付2 公斤愷他命予林俞谷，由被告林俞谷販賣該2 公斤愷他命予何正義與姓名年籍不詳、綽號「悟空」之成年男子等情，固據證人林俞谷於偵訊時證稱：7 月份賣給何正義的2 公斤K 他命是張琮仁的，賣的錢有給張琮仁等語（見偵查卷㈠第53頁至第54頁、第92頁），及其於原審99年3 月11日審理時結證稱：張琮仁拿2 公斤K 他命給我賣給何正義，我把錢拿給張琮仁，但不確定有沒有人看到等語（見原審卷第168 頁）。

㈡然證人何正義於原審99年3 月11日審理時證稱：我沒有向張琮仁買過毒品，7 月間我向林俞谷買2 公斤K 他命時，張琮仁在場，但離我們有段距離，也沒有交談，我沒有印象林俞谷曾告訴我毒品的來源，我不會問他這個問題等語（見原審卷第175 頁），雖經被告林俞谷當庭質以：每次交易都拖很久，讓你等最久的人是誰？證人何正義方稱：如果等很久是說「蛋頭」（張琮仁）等語（見原審卷第177 頁），是證人何正義前後證詞迥異，且其證述內容亦未針對此次特定毒品交易。

就證人楊志明於偵查、原審審理時證稱：我有聽林俞谷說過張琮仁是大藥頭，並聽林俞谷表示均係向張琮仁拿取毒品等語（見偵查卷㈠第49頁、原審卷第178 頁至第179 頁），但證人楊志明此部分陳述無非基於個人臆測及聽聞，亦無從遽為不利被告張琮仁之認定。

證人許雯霏於偵、原審時證稱：不知張琮仁有無販賣毒品，因為在一起沒多久，不知道張琮仁從事何種工作等語（見偵查卷㈠第111 頁、原審卷第250 頁）。

證人簡麗敏於警詢時固陳述張琮仁有販賣第三級毒品愷他命等語，但其僅泛稱張琮仁有販賣毒品，並無其他陳述。

是除證人林俞谷之指述外，其餘證人之證述內容不明而未達相當程度關連性，或基於個人之聽聞及臆測，實難遽採為認定被告張琮仁販賣第三級毒品愷他命犯行之補強證據。

㈢被告張琮仁持其所有門號0000000000於98年8 月19日撥打予被告林俞谷之通訊監察譯文內容（A 代表林俞谷、B 代表張琮仁）：A：你多久到？B：我差不多20分鐘吧。

A：我先叫人家過去跟你拿好嗎？B：我在公館這。

A：我有朋友要那種。

B：現在開回來你在那等我。

細繹上開通話之內容，並無明顯提及任何有關毒品之對話，或可端倪其中所欲傳遞之消息情節，然此通聯時間係在98年8 月19日，與起訴事實所載98年7 月之時間尚屬有間，故難以此採為被告張琮仁上開販賣第三級毒品愷他命犯行之補強證據。

㈣又本件扣得被告張琮仁持有之白色晶體粉末1 包，經送驗結果，確呈第三級毒品愷他命陽性反應（驗後淨重3.296 公克），有上揭高雄醫學大學附設中和紀念醫院編號0000-000檢驗報告1 紙在偵查卷可佐，然被告張琮仁有施用毒品之前科紀錄，為其自承在卷，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，且被告張琮仁遭查獲之上開毒品，數量非多，復查無其他足資證明有分裝販賣之相關證據或行動電話門號譯文，實不能排除其辯稱扣案愷他命係供給施用之可能性，自難僅憑被告張琮仁持有第三毒品愷他命及前揭扣案物，逕而認定被告張琮仁確有此部分販賣第三級毒品之犯行。

㈤從而，公訴人除證人林俞谷之指述外，並未其他無其他積極證據足以補強其陳述之真實性，本院尚難憑該單一證人之指證即達通常一般之人均不致有所懷疑而得確信之程度，應認被告張琮仁販賣第三級毒品之犯行不能證明。

㈥檢察官起訴被告張琮仁於98年8 月上旬某日，交付第二級毒品MDMA予林俞谷，由被告林俞谷於同年月中旬某日，販賣300 顆MDMA予何正義等節，固據證人林俞谷於偵訊時證稱：張琮仁在8 月初有放搖頭丸在我這裡，要我幫忙轉售，後來賣給何正義300 顆等語（見偵查卷㈠第10頁、第33頁、第52頁、第92頁、第100 頁），及於原審99年3 月11日審理時結證稱：賣給何正義的錢也拿給張琮仁等語（見原審卷第170 頁），然此節為被告張琮仁所否認。

而檢察官就此部分事實，除提出證人林俞谷偵訊之證詞為證外，並未提出其他證據可資佐證。

是就被告張琮仁被訴此部分之犯行，雖經證人林俞谷指證歷歷，然僅有證人林俞谷之指述可憑，並無其他補強證據可擔保證人之證述，揆諸前開條文及判決意旨，自不得僅以單一證人之指述遽認被告張琮仁確有販賣第二級毒品之重罪，被告張琮仁此部分犯行亦屬不能證明。

㈦至其餘扣案疑似MDMA1 顆及裝盛之菸盒、電子磅秤1 台，被告張琮仁否認為其所有，復無證據證明為其所有之物，另扣案之Sony Ericsson 廠牌行動電話2 支（含門號0000000000、0000000000之SIM 卡各1 張），被告張琮仁否認為其犯罪所用，復無證據證明為其犯罪所用之物，及扣案之第三級毒品愷他命（驗後淨重3.296 公克）、硝甲西泮各1 包，被告張琮仁供承為其持有或施用第三級毒品犯罪所用或預備之物，然此部分事實既未在檢察官起訴範圍，又與本件起訴事實無關，為免造成證物滅失而無法提示，同前所述，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

㈧從而，本件公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告張琮仁有販賣第二、三級毒品之犯行，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。

此外，本院復查卷內並無其他積極證據足認被告有公訴人所指之上述犯行，揆之上開法條規定及判例意旨，本件既不能證明被告張琮仁有販賣第二、三級毒品罪，自應諭知被告張琮仁販賣第二、三級毒品部分均為無罪之判決。

六、原判決就被告張琮仁部分，以不能證明被告張琮仁犯罪，而諭知被告張琮仁無罪之判決，經核並無違誤。

檢察官上訴意旨，以：㈠起訴書犯罪事實欄一㈠、㈡部分，按販毒實務狀況，越是毒品來源上游，行跡越為隱密，與毒品下游間通訊用語內容亦更為隱諱，倘法院對於販毒上游每次販毒行為均要求有多人親自見聞，對於卷內有力間接證據均予以割裂適用，不予採信證明力，遽認毒品下游之多次具體指訴僅為單一指訴亦不予以採信，未予綜合參酌其他有力間接證據而為合併判斷毒品上游歷來販毒行為，則屬對供出毒品來源證人之過度苛求。

查本件被告張琮仁涉案部分，除經證人林俞谷指證歷歷外，並有通訊監察譯文在卷可稽，其中98年8 月19日3 時22分林俞谷以行動電話門號0000000000號撥打予張琮仁所持用之0000000000號行動電話中所稱「我有朋友要『那種』」等語，係指「林俞谷要找張琮仁聯絡調毒品」之意，此亦經證人林俞谷明確證述在卷，足徵林俞谷證述尚非無據，長久以來確實有找張琮仁聯絡調毒品之情形。

參以證人何正義證稱：「那次等很久，我問林俞谷說他是跟誰拿的，他說是跟『蛋頭』（指張琮仁）拿的」「愷他命」等語；

證人楊志明證述：「之前我有聽林俞谷說過他（指張琮仁）有販賣毒品愷他命」「我有聽林俞谷講過」「應該有超過三次」「張琮仁好像是賣很大」「我有聽林俞谷說過，張琮仁他的朋友很多，有什麼東西跟他拿都可以拿的到」「所謂的東西應該是愷他命跟搖頭丸」等語，益徵林俞谷在案發前曾向多人表示毒品上游來源係張琮仁情形。

詎原審法院均不採信此般有力間接證據，遽認證人林俞谷僅為單一指訴，裁判論理過程難稱妥當。

況證人何正義亦證稱：「交易2 公斤愷他命當時，蛋頭（指張琮仁）亦在現場」「（林俞谷）數錢之後他應該就把錢放在桌上」等語，參以通常販賣毒品者不會主動說出毒品來源，亦不會在非相關人面前交易毒品情形，益徵林俞谷於交易2 公斤愷他命時未刻意迴避張琮仁在場，與一般販毒情形有違，顯徵渠等關係密切，林俞谷證述應屬可信。

㈡被告張琮仁辯稱：「林俞谷住處查扣的搖頭丸不是我跟他合買，我之前有拿1,000 顆胃藥去該處要給許雯霏吃」等語，惟證人許雯霏明確證述：「被告張琮仁沒有拿過1,000 顆胃藥」「扣案電子磅秤是被告張琮仁的」「扣案MDMA 1顆是被告張琮仁之前住在同一個住處時所放置」等語，足徵被告張琮仁所辯，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。

況證人林俞谷明確證述：「扣案第二級毒品MDMA 1顆是張琮仁所有，是張琮仁販賣毒品時拿來做為給他人的樣本」「張琮仁交給我的1,000 顆搖頭丸是白色的，上面印數字7 ，藍色、白色的搖頭丸是張琮仁的」「我可以確認藍色、白色是我跟張琮仁買的」等語，參以證人何正義證述搖頭丸上確實印有阿拉伯數字「7 」係「白色」等情，足徵證人林俞谷證述尚非虛妄，且與張琮仁自稱有拿「1,000 顆胃藥」至林俞谷住處之「數量」相符。

益徵證人林俞谷證述顯屬有據。

原審法院未審酌及此，遽認僅有證人林俞谷單一指訴，未予綜合判斷卷內所有直接、間接證據，而予被告張琮仁無罪之諭知，亦難稱妥當為由，指摘原判決該部分不當云云。

然查：㈠事實一㈠部分之愷他命來源，如為被告張琮仁所有，依上開證人林俞谷、何正義所述，被告張琮仁既然在場，對於出售之價格當然關心，且有決定之權，為何被告何正義、「悟空」與林俞谷討價還價時，其卻置身事外，不參與意見，此豈不與常理有違？且其對於被告何正義賒欠價款一事，亦不置一詞，豈不怪哉！何況當時被告張琮仁並未搬離林俞谷住處，其當時在場，並無違背常情之處；

至於上開被告張琮仁與林俞谷之行動電話對話，係98年8 月19日，與起訴事實所載98年7月尚屬有間，故難以採為被告張琮仁上開販賣第三級毒品愷他命犯行之補強證據。

㈡林俞谷於偵查中供稱：「7 月份幫張琮仁調過1 次K 他命2 公斤及搖頭丸300 顆，‧‧搖頭丸是100 顆2 萬5 千元」（見98年10月20日偵查筆錄），而何正義供稱：「除了8 月30日向林俞谷各買400 顆搖頭丸、500 克K 他命外，還有於8 月30日前2 星期，買300 顆搖頭丸，1 顆賣250 元，我交給他7 萬5000元，搖頭丸顏色是白色的，跟我8 月30日所拿到的顏色不一樣」（見98年12月8 日偵查筆錄），但林俞谷嗣後又供稱：「（為何張琮仁昨日去查獲現場？）來找我收錢，我之前幫他賣過搖頭丸給何正義，是在8 月10幾號，他之前已收了1 萬5 千元，昨天又收了2 萬5 千元」，旋又改稱：「張琮仁在8 月初有放1000顆搖頭丸在我這裡，我跟盧美芬（盧美文）交換500 顆，她的東西比較好。

張琮仁後來有把500 顆拿回去，他昨日來找我是要收錢，他來收1 萬5 千元，隔了10分鐘後我叫他12點半再來，該次要收3 萬元，還沒收到就被查獲」等語，然對照林俞谷各於98年9 月15日偵查中供稱：張琮仁一開始放1000顆在我這裡，要我幫他轉售，但是沒有賣出去，他就先拿500顆回去，後來賣400 顆給何正義，100 顆是賣2 萬4 ，錢張琮仁都拿走了，就剩100 顆，在我住處扣到的2 萬5 千元是何正義向我買K 他命時，順便說他要搖頭丸100 顆，因為當天樓下有警察，所以何正義沒有把搖頭丸帶回去。」

等語，可見林俞谷究竟賣給何正義多少數量之搖頭丸，先後所述，相互矛盾。

㈢又林俞谷就該300 顆搖頭丸賣給何正義之方式，於偵查中供稱：「7 月份該次搖頭丸部分我沒有跟何正義拿錢，因為我是做回的，所謂回的是指東西先拿去賣，賣完再拿錢回來，後來陸續有拿一些錢回來。」

等語（見98年10月20日偵查筆錄），但何正義卻供稱：「於8 月30日前2 星期，（向林俞谷）買300 顆搖頭丸，1 顆賣250 元，我交給他7 萬5000元，搖頭丸顏色是白色的，跟我8 月30日所拿到的顏色不一樣」等語（見98年12月8 日偵查筆錄）。

由上供述觀之，何正義既然就該300 顆搖頭丸已給付林俞谷75,000元價金，林俞谷豈有分次給付張琮仁，即於8 月10幾日給付15,000元，查獲之前日又給付2 萬元之理，抑有進者，苟係被告張琮仁交付其販賣，未見藥效，何以其不退還給被告張琮仁，而持向盧美文調換？此有違常情，可見林俞谷所述，尚難採信。

況且林俞谷證稱張琮仁拿來的1000顆搖頭丸是白色的，由張琮仁取走500 顆後，剩下的300 顆賣給何正義，1 顆賣230 元至240 元，賣的錢已給張琮仁了等語，亦與上述每顆賣250 元，300 顆總價款為75,000元，已有歧異，其又供稱我剩下的200 顆白色的去跟盧美文的朋友換橘色的，再跟盧美文的朋友買300 顆橘色的‧‧」等語（見98年12月8 日偵查筆錄），而其何以與盧美文之朋友換貨，則供稱：「因為白的沒有效」、「在我家中所查扣的搖頭丸可以確認白色、藍色是我向張琮仁買的，不知道盧美文交給我的搖頭丸是假貨」等語（見98年12月3 日偵查筆錄），然依林俞谷上開所述，被告張琮仁拿來的1000顆搖頭丸是白色的，由張琮仁取走500 顆後，剩下的300 顆賣給何正義，剩下的200顆白色的拿去跟盧美文的朋友換橘色的，再跟盧美文的朋友買300 顆橘色的等情如屬實，則在被告林俞谷家中所查獲之搖頭丸應無被告張琮仁所交付的，才合乎事實，因張琮仁所交付的1000顆白色搖頭丸，自行取回500 顆，其餘300 顆林俞谷已賣給何正義，剩餘200 顆亦已向盧美文之友人換成是橘色藥丸，因此在被告林俞谷住處不應還能查獲到被告張琮仁所交付之白色搖頭丸，何況依林俞谷所述，被告張琮仁所交付之搖頭丸為白色，並無其他顏色，為何其又稱：「在我家中所查扣的搖頭丸可以確認白色、藍色是我向張琮仁買的」等語，可見其證述亦前後矛盾。

益徵被告林俞谷之證詞相互矛盾，顯不足採。

是公訴人上訴意旨，指摘原判決該部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第8條第3項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 張意聰
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
被告張琮仁不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
書記官 戴志穎
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。