臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1151,20100817,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1151號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 邱銘峰律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第407 號中華民國99年5 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第36520 號、99年度偵字第7081號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、甲○○明知具有殺傷力之手槍、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關內政部許可，不得擅自持有、寄藏，竟仍基於寄藏具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國（下同）98年3 、4 月間，在其位於高雄市苓雅區○○○路449 之3 號8 樓之3 之居所內，受姓名、年籍不詳、綽號「黃仔」之成年男子之託，收受具殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動改造手槍1 支（管制編號：0000000000號，係仿BEREETTA廠92FS型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍）、制式子彈7 顆（經送鑑定採樣7 顆試射擊發，7 顆均具傷殺力）及非制式子彈5 顆（扣案9 顆非制式子彈，其中4 顆經試射擊發無殺傷力，5 顆具殺傷力），而為其寄藏於上址電箱內。

嗣甲○○因另犯轉讓禁藥罪，經本院以97年度上訴字第1815號判處有期徒刑8 月確定，未到案執行，為檢察官發佈通緝，經警於98年12月2日下午3 時許，在高雄市苓雅區○○○路與光華二路口，將甲○○逮捕，警方懷疑居處另藏放有毒品違禁物，經甲○○同意至上址居所內實施搜索，在電箱內查獲前開手槍1 支及子彈共16顆（制式子彈7 顆，均具殺傷力，非制式子彈9 顆，5 顆具殺傷力，4 顆不具殺傷力），始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、本案卷內各項供述證據，包括原則上無證據能力之傳聞證據，因檢察官、被告及辯護人，於本院審理時均已明確表示同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且與待證事實亦有關連性，以之作為證據使用，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應均有證據能力，而得作為被告犯罪之證據。

二、又本案卷內有關查獲之手槍、子彈等照片共8 張，因照片係依照相機之機器功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定。

本院認上開照片係依機械方式留存之非供述證據，無傳聞法則之適用，亦無非法取證之不當情形，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於警偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，並有高雄縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品收據及目錄表、槍枝初步檢視報告表各1 份、查獲照片3 張、扣案槍枝照片6 張在卷足佐。

前開扣案之槍彈經送鑑定結果：「⑴扣案之手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

⑵扣案之子彈16 顆 ，其中4 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，均經試射，可擊發，認均具殺傷力。

其中3 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，均經試射，可擊發，認均具殺傷力。

其中6 顆，認均非制式子彈，係金屬彈殼組合直徑8.9 ＋－0.5mm 金屬彈頭而成，均經試射，3 顆可擊發，認均具殺傷力；

另1 顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具有殺傷力；

2 顆無法擊發，認不具殺傷力。

其餘3 顆，認均非制式子彈，係金屬彈殼組合直徑9.0 ＋－0.5mm 金屬彈頭而成，均經試射，2 顆可擊發，認均具殺傷力，另1 顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具有殺傷力」等情，有上開刑事警察局99年1 月4 日第0000000000號鑑定書（附照片12紙）在卷可稽。

足徵被告上開自白，核與卷內積極事證相符，堪以採信。

是被告未經許可，持有具殺傷力之改造手槍1 把及制式子彈7 顆、非制式子彈5 顆一情，事證明確，其犯行洵堪認定。

二、按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項定有明文，其所稱「來源及去向」，前者係指該等槍砲、彈藥、刀械之取得來源，包括交付之人（即所謂「上手」），及其交付之原因、時地、經過等情節；

後者係指該等槍砲、彈藥、刀械之下落去向，包括目前藏置之處所或受移轉持有者（即所謂「下手」）之真實姓名及其所在等情節（最高法院93年度台上字第4007號判決要旨參照）。

辯護人於原審辯稱：被告從警詢就承認犯罪，並提供「黃仔」之綽號、電話，如查獲此人，可符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑等語；

惟查：本案被告於警詢、偵查中雖自白犯罪，惟並未具體陳明扣案改造手槍之原始來源，僅於警詢中供述該槍彈係由某真實姓名、年籍不詳、自稱「黃仔」之人在8 、9 個月前要前往大陸，故寄放在其住所云云，然檢察官另案偵查之結果，發現被告之供述核與客觀事證未合，已對被告指認之「黃立春」之人不起訴處分，有99年度偵字第7081號不起訴處分書附卷可稽，難認被告已具體供出本件槍、彈之來源，此核與同條例第18條第4項所定供述「全部」槍彈之「來源」及「去向」因而「查獲」之情形，係屬有間（最高法院91年度台上字第2969號判決意旨參照）；

參諸該條例第18條第4項之立法本意，本指如據其自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消弭犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要之情。

本案既無因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生可言，與該條例第18條第4項規定之要件並不相合，自無從適用其減刑之寬典。

三、被告及其辯護人於本院審理時雖另爭執稱：被告係因另案被通緝遭警逮捕後，經被告同意，由被告主動告知其居所地即高雄市苓雅區○○○路449 之3 號8 樓之3 ，並帶同警方前往起出寄藏槍枝，係屬自首，應依刑法第62條規定減輕其刑云云。

然查，警方係因被告犯藥事法案被判刑未到案執行被通緝，有人檢舉被告行踪，於前揭時地被告欲開車離去時，為警方攔下逮獲，警方懷疑被告住處另有毒品，經被告同意帶往搜索，約有6 名警員前往搜索，被告所居住之套房並無隔間，警方先搜浴室，再搜床頭、電腦、電腦桌、廁所，最後係用警員莊佳軒在廁所對面配電箱內搜到槍枝、子彈等情，業據證人即承辦警員乙○○於本院審理時證述甚詳；

經本院諭知乙○○當場以其0000000000號撥打給參與搜索之警員莊佳軒，詢問其當時查獲槍枝之經過（電話聲音放大，在庭可以聽聞），據莊佳軒陳稱：搜索時伊是負責拿攝影機拍照，但電箱是伊開，發現有槍枝，乃告訴其他同仁，由其他同仁將槍枝拿出來，甲○○在之前並未告訴員警電箱內有槍枝之情等語；

而被告及辯護人對於上開證人乙○○之證述，及其與莊佳軒之對話均表示無意見，足見被告並非主動帶員警前往其住處起出槍枝子彈，已甚明顯，自非自首，而不能獲邀減刑，被告及其辯護人上開爭執，並不足取。

四、被告甲○○無故寄藏改造手槍1 把、具殺傷力制式子彈7 顆、非制式子彈5 顆，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。

又被告寄藏本身所為之持有，乃寄藏之當然結果，不另論罪。

被告以一行為同時寄藏改造手槍、子彈，而觸犯未經許可寄藏改造手槍、未經許可寄藏子彈2 罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之同條例第8條第4項之未經許可寄藏改造手槍罪處斷。

又檢察官移送原審併案事實與起訴事實為事實相同之同一案件，自為起訴效力所及，本院自得併予審理。

五、原審因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，審酌被告非法寄藏具殺傷力之改造手槍及制式子彈，對他人之身體、生命及社會治安均構成潛在之危險，影響社會秩序情節重大，所為實屬不該，惟念被告犯後坦承犯行，尚有悔意，又依被告自承其持有扣案槍、彈之期間，尚無證據足證被告確有持之用於其他犯罪之情形，對社會尚未產生具體損害，及衡以扣案槍枝、子彈之數量及犯罪動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑叁年貳月，併科罰金壹拾萬元，並就併科罰金部分，依刑法第42條第3項前段，諭知易服勞役之折算標準以新台幣1 千元折算1 日。

被告之辯護人雖以被告持有槍枝後未拿去犯罪，態度配合良好，其身體狀況不佳，罹有陳舊性肺結核、心臟不適，不適合長期服刑等語，請求以刑法第59條減輕其刑，惟刑法第59條之減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上第899 號判決可資參照），本案被告犯罪之手段、態度等情狀，該院已於法定刑內科刑時所審酌，而其身體狀況是否適合服刑，應屬刑之執行時所審酌，均非可得依刑法第59條減刑之事由，敍明無該規定減刑之適用。

並以扣案之具有殺傷力如附表編號1 所示之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000），經鑑定結果，確屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收。

至扣案之制式子彈7 顆、非制式子彈5 顆雖屬違禁物，惟經送驗已全部試射用罄，其彈藥部分，因擊發燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，均不具殺傷力，均已非屬違禁物，敍明均不另為沒收之諭知。

原審認事用法皆無不合，應予維持，被告上訴以其係自首，指摘原審未依自首規定減輕其刑為不當，非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興
法 官 陳吉雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 18 日
書記官 郭蘭蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。