臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1153,20100830,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1153號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第1375號中華民國99年6月4日第一審判決（起訴案號：99年度毒偵字第1387號，及移送併辦案號：99年度毒偵字第2440號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、甲○○前於民國（下同）88年間，因施用毒品案件，經原審裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年8月5日執行完畢釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第1088號為不起訴處分確定。

又於90、91年間，因施用毒品案件，先後經原審以90年度訴字第446號、91年度訴字第933號，分別判處有期徒刑1年、1年1月，接續執行於93年2月26日縮短刑期假釋出獄，於93年8月20日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。

另於93、95年間，因施用毒品案件，經原審分別以94年度訴字第283號、95年度訴字第1699號，各判處有期徒刑1年、7月、8月、4月，嗣經裁定減刑為有期徒刑6月、3月又15日、4月、2月，並分別定應執行刑為有期徒刑9月、5月確定，接續執行後，於96年11月18日執行完畢。

詎其猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年1月19日上午8時許，在高雄縣旗山鎮○○街14巷13號之住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入注射針筒，以注射靜脈之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於99年1月19日上午11時45分許，在上開住處，因另案經法院通緝而為警查獲，經警徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面（證據能力之審查）

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

二、本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷第26 頁 ），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

貳、實體部分

一、右揭被告甲○○施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，已據被告甲○○先後於警詢、偵查、原審及本院審理中一致供承不諱；

核其於警詢時經警二度採集其尿液送驗確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應等結果相符，此有高雄縣政府警察局旗山分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表（被告之代號：018）、（被告之代號020）及台灣檢驗科技股份有限公司99年2月3日、99年2 月10日濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽，足徵被告上開自白與事事相符，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定。

二、論罪方面㈠查被告曾受如事實欄所載之觀察、勒戒及強制戒治處分執行完畢後5年內，再犯施用毒品罪，而經依法追訴處罰完畢等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。

按毒品危害防制條例第20條、第23條，於93年1月9日修正施行後，將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」3種，其立法理由謂：施用第一、二級毒品之「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於「五年內已再犯」，而經依法追訴處罰在案，縱其第3次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已非屬「五年後再犯」之情形，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議要旨參照）。

從而，本件被告於前開初犯經觀察、勒戒及強制戒治處分執行完畢釋放後「五年內再犯」施用毒品罪，並經依法追訴處罰完畢，而本件被告再度施用毒品犯行，已不合於「五年後再犯」之規定，揆諸前揭說明，即應依毒品危害防制條例第10條施用毒品罪加以論罪科刑之處罰。

㈡次按，第二級毒品甲基安非他命，可以口服、鼻吸，燒烤成煙霧吸食或使成液體放入注射針筒靜脈注射等多種施用方式（行政院衛生署管制藥品管理局93年2 月9 日管宣字第0930001092號函意旨參照）。

查本件被告先後二次於警詢中均陳稱被查獲前僅有一次在其住處房間內以注射方式施用毒品之行為（見警一卷第1-2 頁、警二卷第1-4 頁），嗣於原審審理中更陳稱其係同時、同地將海洛因與安非他命放入注射針筒內，再以注射靜脈之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語（見原審審訴卷第27頁），參諸上開函示說明，被告所為以注射方式施用第二級毒品甲基安非他命之自白，尚屬有據，此外遍查全卷，並無任何證據足認被告係於不同時間、不同地點，分別以不同之方法，先後分別施用第一級毒品海洛因，及第二級毒品甲基安非他命，依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，本件自應認被告係同時、同地，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命放入注射針筒內，以靜脈注射方式，施用第一、二級毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條 第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

其施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命前，持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告係以針筒注射之方式，同時、同地施用第一、二級毒品，其以一施用毒品之行為，觸犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪之數罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪處斷，公訴人認係數罪，應分論併罰，容有誤會，併此敘明。

公訴人對於被告同次施用第一級毒品海洛因之犯行，移送併辦，與前開起訴被告施用第一級毒品部分，基本社會事實同一，為實質上同一案件，本院自得併予審究。

末查，被告前於93、95年間，因施用毒品案件，經原審法院分別以94年度訴字第283 號、95年度訴字第1699號，分別判處有期徒刑1 年、7 月、8 月、4 月，嗣經裁定減刑為有期徒刑6 月、3 月又15日、4 月、2 月，並分別定應執行刑為有期徒刑9 月、5 月確定，接續執行後，於96年11月18日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條 第1項規定，加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項等規定，並審酌被告前已因施用毒品之犯行，經施以觀察勒戒、強制戒治處分，又施用毒品經法院論罪科刑，入監服刑後，仍未戒除毒癮，竟再為本件施用第一、二級毒品之犯行，足見其惡習已深且戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔；

惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，另慮及施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低；

及被告之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月，藉資懲儆。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

檢察官上訴意旨，未提出新事證，徒以第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，其藥性作用相反，且價格昂貴，被告不可能同時施用，指摘原判決論以想像競合犯不當，為無理由（詳如上述），應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
書記官 邱麗莉
附錄本判決論罪科刑法條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。