臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1159,20100817,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1159號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 李玲玲律師
上列上訴人因被告誣告案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第455 號中華民國99年5 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第23590 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○與乙○○均於高雄縣鳳山市之兵仔市場內擺攤，為20餘年之鄰居關係，素有爭執。

甲○○明知乙○○於民國98年5 月27日上午8 時30分許，在高雄縣鳳山市○○路42號前，並未將其毆打成傷，竟基於意圖他人受刑事處分之誣告犯意，於98年5 月27日下午4 時25分許，向有偵查犯罪權限之高雄縣政府警察局鳳山分局虛構事實，誣指「乙○○於上揭時地徒手將其毆打成傷」云云（乙○○所涉傷害部分，業經高雄地方法院檢察署不起訴處分），並以此不實之事對乙○○提出傷害告訴，向該管公務員誣告犯罪，因認被告甲○○涉犯刑法第169條第1項誣告罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、同法第301條第1項前段分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、復按刑法第169條第1項誣告罪之成立，以告訴人所訴被訴人之事實必須完全出於虛構為要件，所謂虛構係指明知無此事實，憑空故意捏造者而言，若告訴人出於誤會或懷疑有此事實而為申告，祇因缺乏積極證據以致不能證明所訴之事實為真實，縱被訴人不負刑責，亦不得指為虛構，而告訴人本缺乏誣告之故意，仍不能遽以誣告罪論處，此最高法院40年台上字第88號、43年台上字第251 號、44年台上字第892 號、46年台上字第927 號判例亦可參照。

易言之，誣告罪之成立，須其申告內容完全出於憑空捏造，若所告尚非全然無因，只因缺乏積極證明致被誣告人不受追訴處罰者，尚難據以誣告論罪﹔亦即誣告罪之構成要件，首須意圖他人受刑事或懲戒處分，次須向該管公務員誣告，即虛構事實進而申告他人犯罪而言，所謂虛構事實，係指明知無此事實而故意捏造者而言，如若出於誤信、誤解、誤認或懷疑有此事實，或對於其事實誇大其詞，或資為其訟爭上之攻擊或防禦方法，或其目的在求判明是非曲直者，固均不得謂屬於誣告，即其所申告之事實，並非完全出於憑空捏造或尚全然無因，只以所訴事實，不能積極證明為虛偽或因證據不充分，致被誣人不受追訴處罰者，仍不得謂成立誣告罪（參照最高法院83年台上第1959號判決要旨）。

又刑法誣告罪之成立，即以意圖他人受刑事追訴處分而向該管公務員虛構事實而為申告為其構成要件，故其所訴事實，雖不能證明係屬實在，而在積極方面尚無證據證明其確係故意虛構者，仍不能遽以誣告罪論處；

又告訴人所訴之事實，不能證明其係實在，對於被訴人為不起訴處分確定者，是否構成誣告罪，尚應就其有無虛構誣告之故意以為斷，並非當然可以誣告罪相繩（最高法院59年台上字第581 號判例參照）。

四、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1 、2 項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本判決以下所引用據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於原審審理時，均同意作為證據（見原審訴卷第43頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，與待證事項具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，故依前開規定，均得為證據。

五、公訴人認被告甲○○涉犯誣告罪嫌，無非以被告先前在警詢、偵查中之指訴，告訴人乙○○、證人楊文潮之證述、大東醫院之診斷證明書、告訴人提出之錄音光碟等件，資為論據。

訊據被告固坦承有對乙○○提出傷害告訴，惟堅決否認有何誣告犯行，辯稱：乙○○在98年5 月27日確實有打我，當時我彎著腰在擺菜，他就打我等語。

經查：

（一）被告甲○○（下稱被告）係於98年5 月27日下午4 時許，前往高雄縣政府警察局鳳山分局鳳崗派出所對本案告訴人乙○○（下稱告訴人）提出傷害告訴，並對受理報案之員警曾耀正陳稱：「今日上午8 時30分許在高雄縣鳳山市○○路42號，我與乙○○發生口角，於是乙○○便徒手毆打我」、「我有受傷，為左肩及右大腿疼痛」等語，此有被告97年5 月27日警詢筆錄在卷可證，復為被告供承在卷（見第23590 號偵卷第3 至4 頁），又員警另對乙○○製作筆錄完成後，即於98年6 月23日將案件函送臺灣高雄地方法院檢察署，經檢察官偵查結果，認為告訴人乙○○所涉傷害罪嫌尚屬不能證明，而於99年1 月31日予以不起訴處分等節，有高雄縣政府警察局98年6 月22日高縣鳳警偵字第0980011047號函及所附函送資料、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官98年度偵字第23585 號不起訴處分書等在卷可稽（見第4984號偵卷第1 至26頁、第23585 號偵卷第44、45 頁 ），上開事實，堪可認定。

（二）被告與告訴人均在高雄縣鳳山市兵仔市場內相鄰擺攤，先前即因細故屢有爭執，被告另於98年1 月14日在上開同一派出所對乙○○提出傷害告訴，指稱：乙○○於98年1 月14日當日上午持鐵盤推撞其胸部，致其跌倒而受有胸部、臀部挫傷等語，該案並經高雄地方法院檢察署檢察官起訴在案（下稱98年1 月14日傷害案），有該署98年度偵字第7868號、98年度調偵字第613 號影卷附卷可佐。

告訴人於98年5 月27日上午在兵仔市場自己攤位見被告擺攤賣菜時，即因2 日前該另案（98年1 月14日傷害案）調解程序調解不成，對被告要求10萬元賠償金極度不滿，告訴人乃預藏高收音錄音筆於胸前脖子，先與其母對話，刻意以「10萬元你還真厲害」、「吃素的人不一定好心」、「吃素的人這麼會罵人」、「媽，她就是修養不好」、「罵人都不打草稿，見人說人話見鬼說鬼話，請問這就是自己有修養的人嗎？你敢對天發誓沒有說過嗎」等語，對被告連番譏諷質疑，挑引被告情緒；

並對被告未目視理會信口以「誰說的」「我不用對你這種人發誓」之回應，復以「如果你沒說謊話就把眼睛轉過來看我，別心虛」、「妳手為什麼在發抖，你又在心虛什麼？」等語，極盡言詞挑釁能事，致雙方又起口角，有告訴人所呈之錄音光碟及譯文可稽（偵他卷第8 、9 頁），又經本院當庭勘驗告訴人提出之錄音光碟，其中41分56秒起至46分19秒止之錄音內容如下（蘇指告訴人、蘇母指告訴人母親、洪指被告、男女聲指第3 人）：「（略）男聲 ：大家卡好來好去啦。

蘇&蘇母：她就不跟人好啊。

蘇 ：她現在告我告到法院去，還要跟我拿10萬元，我 沒打她，打我的人，打人的喊救人，還要告我。

還要拿10萬元，還要跪！還要在這邊跪，洗門風 ！男聲 ：早上2 點就來買了好不好，排的得有漂亮沒有（ 向客人叫賣聲）蘇 ：不然我不會今天這樣啦！抱歉，你可以吃巧克力 ， 請你吃啦。

我拿給你啦，拍謝啊（台語，不好 意思）。

（市場叫賣、吵雜音，錄音機移動聲音 、走路聲） （有兩女爭吵聲發聲者為誰難辨識，A ：別驚嚷 ，我都沒給你機會？B ：別驚嚷？我XXXX）蘇 ：吃甜甜，抱歉，生意XXX （無法辨識）。

女聲 ：我剛剛有吃了，不用。

男聲 ：好，謝謝啦，這樣就好了，這樣就好了。

蘇 ：再吃啦。

抱歉，真的是我們，跟她結怨真的是， 好可惡。

男聲 ：沒辦法可以處理？蘇 ：沒辦法，她說要跟我們拿10萬元，還要叫我在這 邊，我又沒有打她，她打我，我拿個東西擋起來 ，到後來她就受傷。

說到後面怎樣？開什麼條件 ？要賠10萬元，還要洗門風。

（被告甲○○聲音緊接著，中間無停頓）洪 ：我跟你說，舉起來就給你壓下去！（聲音較遠）蘇母 ：不擋著不然要給妳打死噢。

妳這丟死人。

【44分46秒】（錄音機移動聲音）蘇 ：有就是有啦！我跟你說啦，妳有打人就有啦！洪 ：你打我看看（台語，聲音較遠）蘇 ：我哪有打妳？ 【44分54秒】洪 ：你現在打我、打我。

（聲音較遠）蘇 ：打妳？在哪裡？在哪？傷口在哪？在哪啊？在哪 啊？拿出來啊，拿出來。

洪 ：我在弄菜，你打我，你沒有！？（聲音較遠）蘇 ：我哪有打妳？洪 ：啊有打就現在.....（聲音較遠）蘇 ：是怎樣？證人啊，證人啊，肖啊（音譯）。

洪 ：XXXXX（無法辨識）（聲音較遠）蘇 ：噢，妳又亂講謊話了。

男聲 ：在這裡掃豆花，在這邊順便看人吵架，不用顧慮 形象，要表演給大家看 【45分14秒】洪 ：我在弄菜，拳頭就給我搥下去啦。

（聲音較遠）蘇 ：我哪有捶妳啊。

洪 ：啊你不怕XXXX（無法辨識）蘇 ：傷口在哪裡啊？男聲 ：隔壁就能看了。

蘇 ：去驗傷啊，回去驗傷啊！驗傷啊，去醫院驗傷啊 ，叫警察啊！男聲 ：一個機會對不對，鬧這麼大。

蘇 ：在哪裡？快去驗傷啊，別做了快去驗傷啊！叫警 察啦。

男聲 ：要看吵架在這邊看就好了，對不對。

蘇 ：（拍掌）來這邊看噢，吵架這邊可以看，有人要 拿10萬元，10萬元，兼跪門風的要求啊，來噢。

這個日子還可以看到、看到那個要10萬元那個， 調解啊，來看噢！要10萬元的噢。

（拍掌）良心 被狗吃了啦。」

上情，有本院勘驗筆錄可按（見本院卷第33至36頁），足見被告於44分54秒出言指責告訴人毆打伊時，其確與蘇王阿敏、乙○○正值口角之衝突中，參諸上開錄音光碟，乃告訴人提出本件誣告告訴時所呈，而被告提出傷害告訴時，從未提出當日爭執過程錄音資為佐證，足認被告當時已無故意呼喊：「你現在打我、打我」等語以捏造證據之必要；

又依上開勘驗結果，告訴人所攜高收音之錄音機於44分46秒有呈現錄音機移動之聲音，隨後被告即稱「你打我看看」等情，而證人即告訴人乙○○於本院中證稱：伊將收音機（筆）放在脖仔上，因那是高收音之錄音機，如果身體動的時候，就會有錄音移動之聲音等語（見本院卷第32頁），顯見被告稱「你打我看看」之前，告訴人當時身體確有移動之舉，並非靜止狀態，此觀之先前告訴人對另一男子稱：「你可以吃巧克力，請你吃啦，我拿給你啦，拍謝啊」等語後，即可聽到錄音機移動聲音自明；

另被告始終堅稱當時其站者埋首彎腰擺菜，不知告訴人從何處過來以手搥打等語，被告既未看到告訴人從何處過來，自未能看到告訴人作勢毆打狀，則其突兀冒稱「你打我看看」，衡情要係身體突遭告訴人瞬間碰觸後自衛究因之自然反應，嗣因告訴人以「我那有打你」否認，被告遂於44分54秒時呼喊：「你現在打我、打我」、「我在弄菜，你打我，你沒有」、「我在弄菜，拳頭就給我搥下去」等語，應係兩人在爭吵中發生了肢體之碰觸，被告認定告訴人有故意毆打伊之意思，致雙方之爭執益加激烈。

衡諸被告、告訴人2 人素有嫌隙，當日在發生肢體碰觸前，告訴人對被告諸多言語挑釁，已如前述，則其趁機對被告為肢體碰觸挑釁，自有可能，不違常情，且依被告原審供稱：「當時我站著彎腰在擺菜，他（告訴人）走到我面前突然伸手搥我的左肩，一下後我整個人腰彎下去。」

等語（原審卷第51 頁 ），是被告就告訴人對伊之突擊碰觸，懷疑其乃出於傷害之犯意故意為之，亦屬合於人之常情，縱然被告對於事實之陳述稍有誇大之嫌，惟並非完全出於憑空捏造，尚難遽認被告有誣告之故意。

（三）又被告、告訴人口角過程中曾有肢體碰觸之情形，業經證人謝林乃於警詢、偵查中證稱：當時我有在場，我有看見被告與告訴人互罵，我是有看到他們互罵及拉扯，但就是沒有看到雙方打架等語（見第23950 號偵卷第16頁、第4984號偵卷第7-8 頁），益徵當時雙方確實不僅只有口頭之爭吵，而有肢體之碰觸。

證人蘇王阿敏雖於原審審理中證稱：乙○○一直在自己的攤子內跟被告吵架，沒有打被告等語（見原審訴字卷第39-42 頁），惟證人蘇王阿敏為告訴人之母親，與告訴人間屬至親關係，其證詞即難免有偏袒告訴人之嫌，且依上開勘驗結果，已可證明告訴人在被告聲稱遭打之前身體確有走動，並非原位靜止不動，況其證詞與謝林乃之證詞明顯有所出入，衡諸謝林乃係告訴人胞姊之婆婆，與告訴人間係有姻親關係，其偵查中證詞業經具結，其應無迴護被告而為不實證詞之動機，自當以證人謝林乃之證詞較為可信。

至目擊證人朱建勳於原審審理中證述有看到乙○○動手打甲○○後面肩膀3 下及其他之證詞，因前後邏輯紊亂，其所述與被告之供述、告訴人之指訴均明顯迥異，且證稱蘇王阿敏當時並不在場等語，顯然已與錄音光碟中蘇王阿敏全程在場之情相左，其證詞明顯具有瑕疵，證明力過低，爰不採酌。

（四）又公訴人雖以被告於警詢、偵查，及至大東醫院就診時，供述前後不一，資為論罪之佐證。

惟參以被告於警詢中指稱：乙○○徒手打我，受傷部位為左肩及右大腿疼痛等語（見第23590 號卷第3-4 頁），於偵訊時證稱：調解不成的第二天，我當時在擺菜，他不知從何處過來就以手搥打我背部等語（同上卷第42-43 頁），於原審準備程序中供稱：告訴人用拳頭打我左後肩膀，我嚇到，大腿靠近臀部的地方就撞到我擺攤的桌角等語（見原審審訴卷第16-17頁），核與其於原審審理中供稱：我站著彎腰在擺菜，我不知道他過來，他走到我面前突然伸手搥我的右肩，沒看到他是否握拳，我整個人腰就彎下去了等語（見原審訴字卷第51頁）大致相符，其中雖有「背部」、「左肩」之差異，惟其均乃泛指「左後肩部」，其前後指訴並非相悖，又依被告供稱告訴人係自其後方碰觸其後肩部，是其對於告訴人係「搥」或「打」並未親見，其供詞難免有誤解或誇大之嫌，然其對於告訴人係自「後方」「徒手」毆打其「左後肩部」，導致其撞到「右大腿根部」等重要之點之描述，前後尚屬一致，已難認其有捏造之事實。

又參諸證人即大東醫院醫師楊文潮於偵查中證稱：當時被告主訴左肩、右大腿疼痛，經診斷並無特別的外傷、紅腫情形等語（見第23950 號偵卷第46-47 頁），及醫師於被告病歷身體示意圖標繪受傷部位為左肩、右臀下方接近大腿根部，左肩上註記「pain被打」，右臀下方註記「挫傷」，有被告病歷1 份存卷可佐（見同上卷第27頁），要核與被告上開供述相符，足徵被告並無為構陷告訴人於罪，而捏造其身體傷勢之情，公訴人雖以其病歷上記載有「青年人因路邊攤爭執，用鐵盤及手打傷。」

等語，認被告有虛構告訴人持鐵盤毆打伊之嫌，惟被告對此辯稱：因為醫生問我被打幾次，我說1 次用鐵盤打，一次用手搥我，醫生沒有分就寫這樣等語（見原審訴字卷第52頁），參以被告前確曾指稱告訴人於98年1 月14日持鐵盤毆打伊，已如前述，且被告年逾65歲，未受國民教育，其敘事能力不佳，在描述症狀時，將2 次事件夾雜描述，造成醫師之誤解，亦非無可能，況被告若有誣指告訴人持鐵盤毆打伊之情節，則其在警詢、偵查中，自無明確指稱告訴人係「徒手」毆打伊，而未配合診斷書記載虛捏毆打經過之理，綜此，即難遽此認被告具有虛構事實誣陷告訴人之意圖。

（五）綜上所述，本案難認被告有何「意圖使人受刑事處分而為不實陳述」之行為，是被告對告訴人提出傷害告訴，雖經檢察官認罪嫌不足而為不起訴處分，仍難認被告成立誣告罪，揆諸前揭判決要旨，即無從以刑法第169條第1項誣告罪相繩之。

本件公訴人所為訴訟上之證明，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極證據足認被告有何誣告犯行，被告被訴誣告犯罪不能證明。

六、原審因而以不能證明被告犯誣告罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤。

檢察官上訴意旨略以：㈠依告訴人提出錄音譯文，可知被告對告訴人說你打我等語之前、後，告訴人分別請鄰居男子吃巧克力或與自己母親交談，告訴人何能在此時至被告攤位毆打被告？又依上開譯文顯示，難認被告與告訴人已發生肢體碰撞。

㈡被告於案發後員警到場時，僅提及前次傷害之事，未提及本件傷害之事，已與常情有違，又被告於本件案發日下午即至大東醫院門診就醫，依病歷竟僅主訴前次遭告訴人用鐵盤及手打傷情事，並未陳訴本件告訴人有何傷害情節，實不合理，更足推認本件並無發生毆打情事云云，指摘原判決不當。

惟查㈠告訴人與被告之攤位係緊鄰，二者相距之近，毋庸踏進他人攤位，舉手即可輕易接觸到對方身體，有翻拍相片可按（見本院卷第45頁），而依上開錄音光碟勘驗結果，告訴人請鄰居男子吃巧克力時，或被告稱「你打我看看」之前，告訴人所攜高收音錄音機之錄音均呈現移動聲音，顯見告訴人身體當時確有移動之舉，並非靜止狀態，另被告始終堅稱當時其站者埋首彎腰擺菜，不知告訴人從何處過來以手搥打左後肩等情，被告既未看到告訴人從何處過來，自未能看到告訴人作勢毆打挑釁狀，則其於44分46秒告訴人所攜錄音機有移動聲響後，突兀冒稱「你打我看看」，衡情要係身體突遭告訴人瞬間碰觸後自衛究因之自然反應，嗣因告訴人以「我那有打你」否認，被告遂於44分54秒時呼喊：「你現在打我、打我」、「我在弄菜，你打我，你沒有」、「我在弄菜，拳頭就給我搥下去」等語，顯見2 人在爭吵中確曾發生肢體之碰觸。

㈡又98年5 月27日當天接獲通報到場警員鄭凱旗於偵查中已明確證稱：當天早上8 點多接獲通報趕到現場，甲○○說乙○○用徒手打她，並以手指身上某部位，並沒有對我說乙○○以鐵盤打她等語（見偵查卷第35頁），何來上訴意旨所指被告於案發後員警到場時，僅提及前次傷害（遭鐵盤弄傷）之事，未提及本件傷害之情？又被告一再指訴乙○○第一次（98年1 月14日）是以鐵盤致其成傷，第二次（98年5 月27日）是徒手，亦無上訴理由所指第一次是以徒手及鐵盤成傷之說？況第一次鐵盤成傷之驗傷單記載該次受傷位置在胸部及臀部（因被鐵盤推撞後跌倒），且被告在第一次98.1.14 報案之警詢時亦僅指稱：乙○○「拿不鏽鋼鐵盤推撞」我、除此之外「沒有」另用徒手毆打我（見98.1.14 警詢筆錄），足證被告第一次傷害案並未指控告訴人該次有以徒手毆打，因此，檢察官上訴理由認為本（第二）次醫師病歷記載「用鐵盤及手打傷」均是被告針對第一次傷害行為的陳述，並未述及第二次傷害行為云云，即與卷內資料不符，容有誤會。

從而檢察官上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 17 日
書記官 黃英彥