臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1173,20100825,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1173號
上 訴 人
即 被 告 馬國祥
選任辯護人 吳永發律師
黃廷維律師
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1404號中華民國99年5 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第15673 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、馬國祥於民國97年8 月調至高雄縣政府工務處國宅科以前，在高雄縣政府農業局漁業管理課（現已更名為高雄縣政府農業處漁業管理科，下稱漁管科）擔任技士，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，並於94年11月間，漁管科因高雄縣林園鄉汕尾漁港淤積嚴重而辦理「汕尾漁港航道泊地疏浚案」，馬國祥擔任該案之承辦人，負責發包及監工等業務，嗣由東陞營造工程有限公司（下稱東陞公司）以新臺幣（下同）250 萬元標得該疏浚工程，約定總疏浚海沙數量為30,645立方公尺。

東陞公司於95年1 月6 日起開始疏浚，本將疏浚所抽取之海沙，堆置在汕尾漁港南側海岸供養灘之用，惟因附近養殖業者陳情養灘之淤沙污黑混濁，造成海岸污染，經相關單位研議後，要求東陞公司暫停疏浚作業，至95年2 月20日止，東陞公司已疏浚淤沙累計達19,600立方公尺。

嗣馬國祥於95年4 月17日，研擬疏浚後海沙之處理方案時，明知東陞公司停工前已疏浚19,600立方公尺之淤沙，竟在職務上所掌簽呈之公文書，在說明欄一虛偽記載「…目前已疏浚13,500立方公尺之淤砂…」等不實事項，影響高雄縣政府與睿揚土石方資源堆置場（下稱睿揚土石場）約定運送土石之數量，並造成東陞公司之履約數量增加6,100 立方公尺，足生損害於高雄縣政府內部行政決策研擬之正確性及東陞公司之權益。

二、案經法務部調查局高雄縣調查站報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

本件證人黃嘉慶、蔡政凱前於偵查中已具結而向檢察官所為證述，查無顯有不可信之情況，均應認有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159之5 定有明文。

查檢察官、被告及辯護人對於本判決其餘引用傳聞證據（詳下述），均無異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據被告固坦承為汕尾漁港航道泊地疏浚案之承辦人，並擬定上開簽呈等事實，惟矢口否認有何公務員登載不實犯行，辯稱：停工之前疏浚量雖為19600 立方公尺，然於停工2 個月期間，有一些沙因為海浪沖刷而減少。

上開簽呈記載「目前已疏浚約13500 立方公尺」，係伊於95年4 月12日與東陞公司現場工地主任黃嘉慶、林園漁會人員李三晴一起到汕尾漁港養灘及疏浚現場測量所得出來的數據云云。

㈠、被告於97年8 月之前原在高雄縣政府漁管科擔任技士，並於94年11月間，漁管科因高雄縣林園鄉汕尾漁港淤積嚴重而辦理「汕尾漁港航道泊地疏浚案」，被告擔任該案之承辦人，負責發包及監工等業務，此據被告自承不諱（見97 年 度他字第6145號卷第271 頁，下稱乙卷；

98年度偵字第15673 號卷第149 頁，下稱丙卷，第143 頁；

原審審訴卷第51頁），復經證人即時任高雄縣政府漁業管理課課長袁鎮國、漁業科技士蔡政凱、農業局技正黃榮謙、東陞公司現場工地主任黃嘉慶證述明確（見乙卷第307 頁；

丙卷第149 頁；

原審訴字卷第73頁背面；

乙卷第259 頁），是此部分事實，應堪認定。

㈡、汕尾漁港航道泊地疏浚案，由東陞公司以250 萬元得標，並於94年12月31日與高雄縣政府簽訂勞務採購契約，約定東陞公司應疏浚之海沙總數量為30,645立方公尺，有上開勞務採購契約書、高雄縣政府農業局魚管課95年2 月14日及3 月29日勞務估驗單在卷足憑（見95年度他字第7382號卷，下稱甲卷，第111 頁以下；

98年度偵字第15673 號卷第15～16頁、第37～38頁）。

又東陞公司於95年1 月6 日開始疏浚，被告則擔任現場監工，此有東陞公司開工報告書、高雄縣政府95年1 月12日府農漁字第0950007795號函在卷供核（見乙卷第138 頁、丙卷第39頁），東陞公司本將疏浚所抽取之海沙，堆置在汕尾漁港南側海岸供養灘之用，惟因疏浚後之淤泥污黑混濁，影響附近養殖魚苗業者無法抽取海水使用，亦造成海域污染，經附近養殖魚苗業者陳情後，經相關單位會勘後，要求暫停施工等情，有高雄縣政府95年1 月25日汕尾漁港航道泊地疏浚案會勘紀錄、會勘照片及高雄縣政府95年2 月20日府農漁字第09500386 66 號函、95年3 月2 日府農漁字第0950051977號函在卷可稽（見；

甲卷第131 至138 頁、第139 頁、第140 頁），至95年2 月20日止，東陞公司累計已疏浚淤沙數量達19, 600 立方公尺，亦據被告供承不諱（見丙卷第131 頁、原審審訴卷第34頁、原審訴字卷第21頁），復有95年2 月3 日至2 月20日之監工日報表共計12紙在卷供核（見丙卷第55～66頁），且漁管科技士蔡政凱另於95年3月29日會同被告及東陞公司人員，前往東陞公司養灘及堆置淤沙地點進行第二次估驗，估驗結果認定東陞公司已完成契約進度達60％以上（即19400 立方公尺以上）等情，業據證人蔡政凱證述屬實（見丙卷第150 頁、原審訴字卷第53頁反面），亦為被告所是認（見丙卷第131 頁），並有高雄縣政府農業局魚管課95年3 月29日勞務估驗報告表、估驗紀錄及估驗單在卷足憑（見丙卷第36～38頁）。

再參酌被告係該疏浚案之現場監工，每天應填載監工日報表，每周前往現場3至4 天，監工日報表記載之疏浚量，係依抽沙船一天平均可抽的量乘以抽沙的時間所計算出來乙節，此據被告供述（見乙卷第271 頁、丙卷第132 頁）及證人即東陞公司現場工地主任黃嘉慶證述（見乙卷第259 頁）明確，堪認被告對於東陞公司已疏浚淤沙量累計達19,600立方公尺乙情，知之甚詳。

㈢、按稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3項定有明文，亦即只要是公務員從事公務，而製作之文書，即屬刑法上之公文書。

經查，被告於95年4 月17 日 ，針對其職務上承辦之汕尾漁港航道泊地疏浚案淤沙之處置擬定之簽呈，性質上應屬公文書無訛，合先敘明。

又被告擬定上開簽呈，在說明欄記載：「一、汕尾漁港航道泊地疏浚案，疏浚土方總量為30,645公尺，目前已疏浚約13,500立方公尺之淤砂，……三、查本案尚未疏浚之淤砂量為17,145立方公尺，期間因50天無法施工，目前航道及泊地又產生淤積之情形，經於95年4 月12日現場檢測結果，又迴淤約有7,000 立方公尺以上，共計目前港域淤砂量約為24,145立方公尺，若無法即時運離，面臨洪水期時，高屏溪大量之泥砂流至出海口時，隨著浪潮交互作用影響，恐將造成汕尾漁港全面淤積更嚴重，漁船無法進出，故本案應予以運離為妥。

……」等語，並於擬辦欄建議高雄縣政府以公函通知府內公共工程需土單位及設立在轄區之合法土石方資源推置場，限期提送土方（淤沙）運送計畫書，並組審議小組審議後，在政府無出資之情形下，將淤沙運離以節省公帑等節，業據被告自承在卷（見乙卷273 ），並有上開簽呈附卷供核（見乙卷第16頁背面）。

佐以被告於停工前，已明知東陞公司疏浚海沙量達19,600立方公尺，業如前述，卻在上開簽呈登載「…目前已疏浚約13500 立方公尺」，顯係明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書至明。

㈣、被告雖辯稱：停工之前疏浚量是19600 立方公尺，在停工2個月期間，有一些沙因為海浪沖刷而減少，簽呈上記載已疏浚數量13,500立方公尺，係伊於95年4 月12日與東陞公司現場工地主任黃嘉慶、林園漁會人員李三晴一起到汕尾漁港養灘及疏浚現場測量所得出來的數據云云。

然查，被告於95年4 月間固曾與東陞公司現場工地主任黃嘉慶、林園漁會人員李三晴等人，僱用大型漁船至汕尾漁港港區以聲納器具探測水深，測量港區水深及泥沙淤積情形，但卻未至東陞公司養灘及堆置淤沙的地方測量，此據證人黃嘉慶於原審審理時證述：「（問：在95年4 月12日是否有與馬國祥、李三晴一起去汕尾漁港做實地的勘驗？）有，但是時間我不記得了」、「（問：那次是在漁港裡面測量或是在你們堆置沙的地方測量？）是在漁港裡面我們搭船去測量，不是在我們堆置沙的地方測量」等語（見原審訴字卷第46頁反面至47頁）、證人李三晴證述：「（問：95年4 月12日你是否記得有跟高雄縣政府的人員去汕尾漁港做實地的測量？）我記得是4 月份，我記得是縣政府的馬國祥、開漁筏的船主，另外我不記得了，總共幾個人去我也不清楚」、「（問：你是否知道那次馬國祥請你們聘請漁筏，測量的目的是做什麼？）測量港區水深」、「（問：你們如何測量的？）我們僱用的大型漁船，他們本身有聲納的器具，可以測量水深。」

、「（問：你們測量的地點在哪裡？）汕尾漁港港區裡面」等語互核相符（見原審訴字卷第50頁反面、第51頁、第52頁），而堪認定，故被告辯稱有到東陞公司養灘及堆置淤沙地點測量云云，與事實不符，即難採信。

又以上開搭船至汕尾漁港港區利用聲納器具探測水深之測量方式，僅能測得港區當時各處水深及泥沙淤積情形，而無法測得東陞公司「已疏浚」之淤沙量，「已疏浚」之淤沙量應至東陞公司養灘及堆置淤沙的地點始能測得，況且上開簽呈既同時記載「已疏浚約13,500立方公尺」及「回淤約有7,000 立方公尺」，顯然已將東陞公司開始疏浚以來所抽取的淤沙量（即「已疏浚」數量）與疏浚工程開始以後，流入汕尾漁港的泥沙量（即「回淤」數量），有所區別，則東陞公司養灘及堆置之淤沙，受海浪、雨水沖刷等原因回淤港區的海沙，已記載在「回淤約有7,000 立方公尺」部分，是以被告辯稱簽呈上記載目前已疏浚「13,500 立 方公尺」而非「19 ,600 立方公尺」，係因停工2 個月期間，有一些沙因為海浪沖刷而減少，「13,500立方公尺」係95年4 月12日實地測量所得的數據云云，顯屬混淆視聽之詞；

況漁管科技士蔡政凱另於95年3 月29日會同被告及東陞公司人員，前往東陞公司養灘及堆置淤沙地點進行第二次估驗，估驗結果認定東陞公司已完成契約進度達60％以上（即19400 立方公尺以上）等情，業據證人蔡政凱證述屬實（見丙卷第150 頁、原審訴字卷第53頁反面），亦為被告所是認（見丙卷第131 頁），並有高雄縣政府農業局魚管課95年3 月29日勞務估驗報告表、估驗紀錄及估驗單在卷足憑（見丙卷第36～38頁）。

該第二次估驗距被告於95年4 月17日製作上開簽呈，尚未滿20日，該經過1 個多月停工期，均未有回淤泥沙之現象( 即95年2 月20日停工日之累計數量1960 0立方公尺，有監工日報表附於丙卷第55頁，上開第2 次估驗進度有19400 立方公尺以上，兩者疏浚數量差不多) ，則該第二次估驗至被告製作上開簽呈之未滿20日之期間，並無颱風，且非雨季，亦應無異常回淤之現象，被告製作上開簽呈時，對該疏浚數量，應該明知，且不致有誤認之情形，是其此部分辯解，委無足採。

㈤、被告擬定系爭不實簽呈，經相關上級長官批示後，採行被告所建議之方案，由高雄縣政府以公函通知轄區內合法土石方資源推置場，限期提送土方（淤沙）運送計畫書，並於95年7 月24日召開第二次審議「汕尾漁港航道泊地疏浚案」運送計畫書會議，以睿揚土石場得分最高，縣府乃於95年8 月10日與睿揚土石場簽訂土石運送契約，約定無償由睿揚土石場將汕尾漁港航道泊地疏浚案所疏浚之土石運離，運離數量為24,145立方公尺，此有高雄縣政府95年7 月7 日府農漁字第0950156722號函、上開審議運送計畫書會議記錄及土石運送契約書於卷供核（見乙卷第41頁、第37～38頁；

甲卷第107頁以下），而上開土石運送契約，約定運離的土石量「24,145 立方公尺」，係東陞公司應疏浚淤沙總量（30,645立方公尺），扣除系爭不實簽呈記載「已疏浚」數量（13,500立方公尺），再加上系爭不實簽呈記載「回淤」數量（7,000 立方公尺）所得之數字，質言之，若被告系爭簽呈據實登載「已疏浚」數量為19,600立方公尺，則運送契約約定之數量應為「18,045立方公尺」（計算式：30,645－19,600 ＋7,000 ＝18,045），顯見系爭登載不實簽呈，已影響上開土石運送契約約定運送土石之數量，損害高雄縣政府內部行政決策研擬之正確性無誤，辯護意旨及證人袁鎮國、黃榮謙於原審審理時之證述均稱：系爭簽呈記載「已疏浚」之數字，不會影響上開審議會議之結論云云（見原審訴字卷第71頁、第73頁），即與事實不符，尚難憑信。

再者，東陞公司依約原僅需疏浚30,645立方公尺之淤沙，其於停工前已疏浚19,600立方公尺，而系爭不實簽呈將其已疏浚量短計6,100 立方公尺，使東陞公司復工後需多抽取6,100 立方公尺淤沙才能達成契約約定的疏浚量，且睿揚土石場之後實際運離土石量達24,868立方公尺，有汕尾漁港航道泊地土方運送數量統計表及高雄縣政府96年1 月26日府農漁字第09600158 75 號函可證（見甲卷106 頁、乙卷143 ），睿揚土石場所運離之土石悉數係東陞公司復工後所抽取，此據被告供陳及證人黃嘉慶證述一致（見乙卷P272；

原審訴字卷第48頁反面、第69頁背面），足見上開不實登載，實際上已造成東陞公司復工後履約數量增加6,100 立方公尺，而損害於東陞公司之權益，灼然甚明。

㈥、綜上所述，被告前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告馬國祥所為，係犯刑法第213條之公務員登載不實罪。

公訴意旨認被告將系爭不實簽呈呈報上級長官批示，另涉有刑法第216、第213條之行使公務員登載不實公文書罪嫌云云。

惟按刑法上之行使偽造文書或登載不實文書罪，以行為人本於該文書內容有所主張為成立要件，上訴人簽擬之公文呈由課長、局長批示判行，乃其職務上層轉，並非自己持用該文書對於內容有何主張，自與行使有別，原判決論以行使登載不實文書罪，尚嫌未洽（最高法院74年度台上字第4879號、91年度台上字第4432號判決可資參照）。

本件被告所擬定之系爭簽呈，係呈由漁管科科長袁鎮國、農業局局長蔡復進等人覆核，最後由縣長楊秋興決行，此有上開簽呈在卷可稽（見乙卷第17頁反面），足見被告僅係將該簽呈呈由其上級長官批核，自應僅屬機關內部職務上之層轉行為而已，顯然與一般所謂行使必行為人持用該不實之文書而對於內容有所主張之情形有別，職是，被告前開犯行，亦無從以刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實公文書罪相繩，本應為無罪之諭知，惟此部分與前開論罪部分係實質上一罪之吸收關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。

三、原審認被告罪證明確，因而適用刑法第213條之規定，並審酌被告未能克盡職責，如實填載已疏浚之淤沙量，致危害高雄縣政府政策研擬之正確性及東陞公司之權益，等一切情狀，量處有期徒刑壹年貳月。

又被告犯罪之時間係在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款，第7條之規定，減其宣告刑2 分之1 為有期徒刑柒月。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 王憲義
法 官 邱永貴
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
書記官 張文斌
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法(94.02.02)第213條
（公文書不實登載罪）
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上 7 年以下有期徒刑。