臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1174,20100812,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1174號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第673 號中華民國99年6 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第1232、1317號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、甲○○前於民國88年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定送強制戒治後，於89年11月9 日執行完畢釋放。

甲○○於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復因施用毒品案件，於90年間經法院判處有期徒刑6 月，於91年9 月18日執行完畢；

又因施用毒品案件，於93年間經法院分別判處有期徒刑1 年、6 月，定應執行有期徒刑1 年4 月確定；

另因竊盜、施用毒品案件，分別於95年間經法院判處有期徒刑8 月、1 年2 月確定；

上開各罪嗣經減刑為有期徒刑6 月、3 月、4 月、7 月，經接續執行而於97年2 月15日縮刑期滿執行完畢。

詎甲○○再基於施用第一、二級毒品之犯意，於99年1 月1 日某時許，在高雄市楠梓區○○○路86巷1 號住處，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同放置於玻璃球內燒烤，以吸食煙霧方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於99年1 月1 日上午11時許，在高雄市○○區○○路496 巷5 號前因他案為警緝獲，經甲○○同意採尿送檢驗結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始知悉上情。

二、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告甲○○於上開時、地同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次之情，有高雄市立凱旋醫院99年1月25日濫用藥物尿液檢驗報告、代碼與姓名對照表附卷可稽（見警卷1 第10、11頁）；

且被告甲○○亦坦承上情在卷；

又被告甲○○前於88年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經法院裁定送強制戒治後，於89年11月9 日執行完畢釋放，復因施用毒品案件，於90年間經法院判處有期徒刑6 月，又因施用毒品案件，於93年間經法院分別判處有期徒刑1 年、6 月，另因施用毒品案件，於95年間經法院判處有期徒刑1 年2 月確定，有被告前案紀錄表足憑。

從而，被告甲○○於強制戒治執行完畢釋放後5 年內施用第一、二毒品，事證已明，犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告以一行為同時施用第一、二級毒品，同時觸犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重依施用第一級毒品罪論處。

又被告甲○○前於因施用毒品案件，於93年間經法院分別判處有期徒刑1 年、6 月，定應執行有期徒刑1 年4 月確定；

另因竊盜、施用毒品案件，分別於95年間經法院判處有期徒刑8 月、1 年2 月確定；

上開各罪嗣經減刑為有期徒刑6 月、3 月、4 月、7 月，經接續執行而於97年2 月15日縮刑期滿執行完畢，有被告前案紀錄表可按，被告甲○○受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

三、原審認被告甲○○罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第55條規定，並審酌被告甲○○前因施用毒品，經強制戒治及判處罪刑，仍未戒絕毒品，再犯本件施用毒品犯行，顯見其意志不堅，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，所為尚未害及他人，行為後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑1 年。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

公訴人上訴意旨以第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命分別係中樞神經抑制劑、中樞神經興奮劑，倘同時施用將大幅降低愉悅感，且浪費取得不易之毒品，再第一級毒品海洛因以燒烤方式不易產生煙霧，無法達到藥效，亦有法務部法醫研究所函可佐，被告甲○○自不可能同時以燒烤方式施用第一級毒品海洛因第二級毒品甲基安非他命，指摘原判決不當，然縱認同時施用第一、二級毒品將大幅降低愉悅感等缺點，被告甲○○既陳明其係以燒烤方式施用第一級毒品海洛因第二級毒品甲基安非他命，復無其他證據足佐被告甲○○確係分別施用第一級毒品海洛因第二級毒品甲基安非他命，自無從遽認被告甲○○係分別施用第一級毒品海洛因第二級毒品甲基安非他命，是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 張盛喜
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 12 日
書記官 梁美姿
附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。