臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1197,20120110,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1197號
99年度上訴字第1207號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 李靜如
選任辯護人 謝國允律師（法扶）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1215、1216號中華民國99年5 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第3415、12168 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告李靜如（綽號姐仔）與其男友邱皇霖（綽號慶仔）自民國96年7 月間某日起，共同基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，以行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號作為聯絡販賣毒品之工具，分別為下列行為：㈠於96年11月14日，被告接獲黃裕和撥打予邱皇霖之電話，並將黃裕和欲購買第一級毒品海洛因之訊息轉告邱皇霖，邱皇霖得知後，則命與渠等有共同販賣第一級毒品犯意聯絡之曾坤然至高雄市○○路與凱歌路口，交付毒品海洛因1 包予黃裕和。

㈡被告與邱皇霖自96年12月5 日起至同年11日被查獲時止，在高雄市○○區○○路某透天厝2 樓，以每次新臺幣（下同）6500元之價格，共同販賣第一級毒品海洛因1 公克予曾坤然3 次。

㈢自96年9 月間某日起，林陽泰撥打行動電話門號00000000000號、0000000000號予邱皇霖，聯絡購買第一級毒品海洛因之事宜，被告有時亦會接聽門號0000000000號之電話，並轉告邱皇霖回電予林陽泰，再由與渠等有共同販賣第一級毒品犯意聯絡之曾坤然交付海洛因，總計被告與邱皇霖、曾坤然共同販賣第一級毒品海洛因予林陽泰20次。

㈣自96年7 月間某日起至同年9 月底止，曾雅珍以每2 、3 天1 次之頻率，撥打被告提供之上開4 支行動電話，向被告及邱皇霖購買第一級毒品海洛因，被告與邱皇霖及與渠等有共同販賣第一級毒品犯意聯絡之曾坤然3 人則以每包500 元之價格，輪流在高雄市○○路與七賢路口、忠孝路與七賢路口，交付第一級毒品海洛因予曾雅珍，總計共同販賣第一級毒品海洛因予曾雅珍20次。

㈤96年12月6 日晚間，曾雅珍撥打行動電話門號0000000000號予邱皇霖，向邱皇霖表示欲購買第一級毒品海洛因，被告、邱皇霖及與渠等有共同犯意聯絡之曾坤然即推由邱皇霖於同日下午7 時43分許，在高雄市○○路與七賢路口，以每包500 元之價格，販賣第一級毒品海洛因予曾雅珍1次。

因認被告所為涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪共45罪云云（起訴書雖僅泛稱被告與邱皇霖及與渠等有共同犯意聯絡之曾坤然有共同多次販賣海洛因之犯行，惟關於前開各次販賣毒品之時間、地點、對象、金額，業經原審公訴人於原審99年4 月28日審判中當庭補充更正（原審二卷第198 至199 頁）。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816 號、76年台上字第4986號分別著有判例參照）。

又按「修正刑事訴訟法第154條證據裁判主義之規定，乃揭櫫國際公認之刑事訴訟無罪推定原則，為修正刑事訴訟法保障被告人權之重要指標，法院自應嚴守此一原則，在檢察官所舉證據及法院依法定職權調查所得之證據，足以證明被告有罪之前，自應推定其無罪。

若所得證據其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，自不能為有罪之認定，此為上開無罪推定原則之當然闡釋，自不能因犯罪之調查難易不同而有異，其理甚明。

又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。

況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。

茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演。」

此有最高法院著有93年度臺上字第6750號判決意旨可資參照（另同院90年度臺上字第3115號、94年度臺上字第2033號、95年度臺上字第6850號、96年度臺上字第1029號、97年度臺上字第3281號判決意旨亦可）。

亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。

三、公訴意旨認被告李靜如涉犯45次販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查及羈押庭訊中之供述、證人邱皇霖於警詢及偵查中之證述、證人曾坤然於偵查中之證述、證人林陽泰於警詢中之證述、證人曾雅珍於警詢及偵查中之證述、扣押物品目錄表2 份、查獲現場照片4 張、證人曾坤然之指認照片、法務部調查局濫用藥物實驗室97年3 月14日調科壹字第09723014510 號鑑定書、通訊監察譯文表各1 份，為其論據。

四、程序方面：

（一）證人曾雅珍於警詢之證述：按被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，為刑事訴訟法第159條之3第3款所明定。

本件警詢時指訴向被告與邱皇霖購買海洛因之證人曾雅珍，經原審、本院傳、拘無著，且無在監、在押情形，有其個人基本資料查詢結果、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、送達證書、高雄市政府警察局三民第二分局函及所附原審、本院拘票、拘提報告書各1 份在卷可證。

再自卷證以觀，未見警察有對證人曾雅珍不正取供之情形，應認曾雅珍於警詢中之證述係出於自由意識而為，復參之當時距離案發時間較近，證人記憶較為清楚，亦乏人情干擾，足認具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存在所必要，證人曾雅珍於警詢之證述具有證據能力。

（二）證人曾坤然、黃裕和、林陽泰於警詢之陳述:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

次按刑事訴訟法第159條之2 規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

所謂「具有較可信之特別情況」，係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，據以判斷該傳聞證據是否具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷；

至所謂「證明犯罪事實存否所必要者」之要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（參考最高法院97年度台上字第1373號、99年度台上字第2621號判決）。

證人曾坤然、黃裕和、林陽泰於警詢中之陳述，與其等審判中所述均未盡相符，本院以證人曾坤然、黃裕和、林陽泰警詢時陳述，參諸證人在案發時所處之環境，其能認知被告之行為內容，依憑個人知覺經驗所為之指訴，亦非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，依其警詢筆錄記載之內容，係採取一問一答方式，且上開證人於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時未直接面對被告，當時心理較為篤定，較無心理壓力，且未受外界之污染，且較少權衡利害得失或受他人干預，證人於偵查中亦未曾向檢察官陳述警方對其逼迫誘導使其陳述之情形，依其陳述之客觀環境及條件，具有可信之特別情況，基於發見真實之需求，並有重要關係，而為證明犯罪事實之存否並有必要，故渠等之警詢陳述，符合刑事訴訟法第159條之2 之情形，有證據能力。

（三）證人黃裕和、曾雅珍於偵查中之證述：另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項規定甚明。

本件證人黃裕和、曾雅珍偵查中向檢察官所為之證述，業經依法具結，且審酌渠等陳述時之外在環境及情況，並無證據顯示有受到外力干擾或心裡狀況異常之顯不可信情形，揆諸首揭說明，該證述自具有證據能力。

再被告李靜如於審判中已對證人黃裕和當庭及先前之陳述行使對質詰問權，曾雅珍則因原審、本院傳喚、拘提未到庭，調查途徑已窮，上開證人於偵查中之證述，均屬業經合法調查之證據，依刑事訴訟法第155條第2項之規定，得作為本案判斷之依據（最高法院98年度台上字第7147號判決參照）。

（四）證人即共同被告曾坤然、邱皇霖於偵查之供述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項規定甚明。

惟若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分並非證人，即與刑事訴訟法第18 6條「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人有同法第159條之3 各款之情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，倘合於同法第159條之1第2項或第159條之5 之情形，非不得為證據，不能因陳述人未經具結，即當然依同法第158條之3 之規定，排除其證據能力（參見最高法院99年度台上字第1330號判決意旨參照）。

查檢察官於偵查中係以共同被告身分傳喚曾坤然、邱皇霖到庭陳述，依前揭說明，自無庸命渠等具結，又因其2 人於偵查中向檢察官所為之陳述，為審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，除符合傳聞例外之情形，否則不具證據能力。

而因曾坤然、邱皇霖於原審、本院審理中已以證人身分傳喚到庭具結作證，並賦予被告對渠等之反對詰問權，該2 人於檢察官偵查中以共同被告身分所為之供述，自有證據能力。

（五）又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

除上開證據外，本判決所引用其餘傳聞證據，均經本院依法踐行調查證據程序，被告、辯護人、檢察官於審判程序亦同意作為證據，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，自有證據能力。

五、實體方面：被告李靜如經合法傳喚未於審判期日到庭，惟據其之前之供述則堅詞否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊未販賣海洛因予任何人，亦未替邱皇霖接聽電話聯絡買賣海洛因事宜，至多僅在接獲他人來電後，告知對方會請邱皇霖回電，打電話來之人在電話中均無表明欲向邱皇霖購買海洛因，伊代接電話亦無任何應允與毒品相關之事情，伊轉知邱皇霖而邱皇霖如何處理，伊不知情等語。

六、經查：

（一）有關被訴販賣毒品予黃裕和部分：⒈被告固於羈押庭訊時供稱：伊與邱皇霖為男女朋友，伊有時會替邱皇霖接聽電話等語（見原審羈押院一卷第5 頁、原審羈押院二卷第5 頁），核與證人即共同被告邱皇霖於警詢、偵查中證稱：伊有販賣毒品予黃裕和，黃裕和、曾坤然、曾雅珍、林陽泰，均係撥打伊使用之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話與伊交易毒品，被告與伊係男女朋友，偶爾會幫伊接聽電話等語（見影警一卷第6 至7 頁、偵三卷第5頁）大致相符，惟此僅能證明被告曾替邱皇霖接聽買毒者之來電，無法據此認定被告有與買毒者在電話中聯絡買賣毒品事宜或主觀上有與邱皇霖共同販賣毒品之犯意聯絡。

⒉又被告於警詢中雖自承：伊於黃裕和在96年11月14日下午10時10分許遭警拘提到案前，曾接獲其來電，請伊轉告邱皇霖其需要毒品海洛因，之後邱皇霖即請曾坤然將海洛因送至高雄市○○區○○路與凱歌路口等情（見警卷第7 頁），然徵諸證人黃裕和於原審審理中具結證稱：伊向綽號「慶仔」之邱皇霖購買海洛因1 、2 次，均係撥打邱皇霖所使用之門號0000000000號行動電話，之後並由邱皇霖本人交付毒品予伊，而被告與邱皇霖係男女朋友，伊有時亦會撥打電話予被告，但未與被告在電話中聯絡毒品買賣事宜，伊不記得撥打上開行動電話購買毒品時，有無係由被告接聽之情形等語（見原審二卷第119 至121 頁），證人邱皇霖於警詢中亦證稱：被告未販賣毒品等語（見警一卷第7 頁），足見被告前揭供述「黃裕和在96年11月14日下午10時10分前，曾來電請伊轉告邱皇霖，其需要毒品海洛因，之後邱皇霖即請曾坤然將海洛因送至高雄市○○區○○路與凱歌路口」，尚乏證據證明，故被告未與證人黃裕和在電話中聯絡毒品交易事宜，至臻明確。

⒊另原審共同被告曾坤然於偵查中固供稱：曾替綽號「慶仔」之邱皇霖及其綽號「姐仔」之女友送過毒品約4 、50次等語（見影偵一卷第2 頁），惟曾坤然未明確指述替被告及邱皇霖各次運送毒品之時間及交付之對象，且該4 、50次是否包含96年11月14日至高雄市○○路與凱歌路口交付毒品予證人黃裕和，亦有不明，故尚難逕以曾坤然之證述對被告為不利之認定。

尤有甚者，證人曾坤然於原審審理中，改口具結證稱未曾替被告運送毒品等語（見原審二卷第125 頁），益見被告是否確有公訴意旨所指接獲黃裕和之電話，並轉告邱皇霖黃裕和欲購買海洛因之訊息後，與邱皇霖共同基於販賣海洛因之犯意聯絡，命曾坤然交付海洛因予黃裕和之事？顯有疑問。

此外，檢察官復未提出其他補強證據以證其說，自難逕對被告為不利之認定。

（二）有關被訴販賣毒品予曾坤然部分：⒈按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定。

故事實審法院對被告或共犯之自白，或施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他補強證據，相互參酌（最高法院98年度台上字第4459號、6689號判決意旨參照）。

查原審共同被告曾坤然於檢察官訊問時，固陳稱：伊於96年12月5 日才開始向綽號「慶仔」之邱皇霖及其綽號「姐仔」之女友購買毒品，渠等會打電話給伊，叫伊將錢放在八德路某間透天厝之2 樓門縫，間隔2 小時後，渠等看伊放多少錢，就拿等價之毒品放在一樓門縫，伊再去拿，伊每次均購買價格6500元之毒品1 公克，共購買3 、4 次，96年12月11日遭警查獲之4 包海洛因，亦係伊向被告及邱皇霖購買等語（見影偵一卷第2 頁反面至第3 頁、第8 頁反面），並當場指認警方跟監所拍照片中之被告為「姐仔」（見影警二卷第29頁背面），惟參之證人曾坤然於警詢中證稱：警方查獲之海洛因4 包，係伊於96年12月10日下午1 時許，在綽號「慶仔」之男子住處，以7000元之價格，向「慶仔」購得海洛因1 包，再分裝成3 小包吸食，「慶仔」並非邱皇霖等語（見影警一卷第29至30頁），就查獲之毒品究竟係向何人購得，證人曾坤然於警詢中僅稱向「慶仔」購得，偵查中則改稱向被告及邱皇霖購得，前後供述明顯矛盾，其證述是否可信，亦非無疑。

⒉又證人曾坤然於原審、本院審理中具結作證時復改稱：「被告綽號並非「姐仔」，邱皇霖綽號亦非「慶仔」，之前於偵查中作證「慶仔」係邱皇霖及伊有向被告及邱皇霖購買毒品，均不實在，伊未曾向被告購買毒品」等語（見原審院二卷第124 至126 頁）；

「那包毒品是跟不知姓名之人在美術館那邊買的」（本院第1207號卷第36頁），益徵證人曾坤然證詞前後反覆不一，要難以其諸多瑕疵之證詞，採為對被告不利之認定。

況證人曾坤然於偵查中並未明確敘述自96年12月5 日起，向被告及邱皇霖歷次購買毒品之時間、地點及次數，僅泛指被告與邱皇霖有販賣毒品予伊，且檢察官所舉之曾坤然扣押物品目錄表1 份（見影警二卷地11至12頁），只能證明曾坤然有遭警查獲扣押物品目錄表所示物品之事實，亦無法依此認定被告有販賣海洛因予曾坤然之情事。

此外，檢察官復未舉出其他補強證據佐證證人曾坤然於偵查中之證述為實在，揆諸前開說明，要不得單憑證人曾坤然前開互有齟齬之證述，認定被告有販賣第一級毒品海洛因予曾坤然。

（三）有關被訴販賣毒品予林陽泰部分：觀之證人林陽泰於原審審理中雖證稱：伊認識二名「慶仔」，伊於96年9 月開始向警察提示照片予伊指認之「慶仔」購買海洛因，而非向至醫院看伊之「慶仔」購買海洛因，伊每2 、3 天購買一次，約在鳳山體育館交貨，由「慶仔」或不同男生交付海洛因予伊，伊撥打電話予「慶仔」時，有時是女生接聽電話，有時是男生接聽電話，伊向該接聽電話之女生稱一包，對方即知悉係指價格1000元之海洛因1 包，伊不知該名女子為何人，亦未見過該名女子，在庭被告伊未曾見過等語（見原審卷二第180 至183 頁），於警詢中則證稱：伊自96年9 月起，撥打門號0000000000號、0000000000號行動電話向綽號「慶仔」之邱皇霖購買毒品，門號0000000000 號 行動電話係由「慶仔」接聽，門號0000000000號行動電話則係由一名女子接聽，如由該名女子接聽，其會請「慶仔」回電，伊於96年9 月共購買毒品5 、6 次，直至同年12月1 日伊住院時，才再撥打電話予慶仔購買毒品，同年月4 日又購買1 次，毒品有時係「慶仔」親自送來，有時是曾坤然送來等語（見警卷第15至17頁），就證人林陽泰上開證詞相互比對，林陽泰對於接聽電話之女子究竟僅係代為接聽，之後會再請邱皇霖回電，抑或該女子直接與林陽泰聯絡購買毒品之事宜，前後證述互有矛盾，而「慶仔」究竟為何人，於審判中亦支吾其詞，在在可見證人林陽泰於審判中之證詞，避重就輕，難以採信。

況若林陽泰之證述為真，亦無法證實接聽林陽泰電話之女子即為被告，退步言之，縱認被告確曾代邱皇霖接聽電話，惟因被告與邱皇霖為男女朋友關係，衡情男女朋友間代為接聽電話極為常見，仍無法遽此認定被告必然有與林陽泰聯絡購買毒品之事宜。

另外，檢察官復未舉出其他補強證據以資證明被告確有販賣第一級毒品海洛因予林陽泰之事實，揆諸首揭說明，自不得單憑證人前後互有歧異之證述，遽對被告為不利之認定。

（四）有關被訴96年7 月間至同年9 月底販賣毒品予曾雅珍部分：被告雖於偵查中供稱：曾雅珍曾撥打電話給伊，伊曾拿毒品給曾雅珍，但未向其收錢等語（見偵一卷第9 頁），證人曾雅珍於偵查中亦證稱：伊自96年7 月開始，以平均每2 、3 天一次之頻率，向被告、邱皇霖、曾坤然購買價格500 元之海洛因1 包，伊均係撥打被告及邱皇霖使用之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話聯絡購買海洛因，有時電話係邱皇霖接聽，有時係被告接聽，約定交付毒品之地點有時在林森路、七賢路口，有時在忠孝路與七賢路口，被告、邱皇霖及曾坤然均曾送過毒品給伊，綽號「阿弟」之曾坤然及邱皇霖送過較為多次，被告較為少次等情（見影偵一卷第6 頁反面），惟參之證人曾雅珍既證稱有時係向被告購買海洛因，有時係向邱皇霖、曾坤然購買，在無證據證明被告與邱皇霖、曾坤然就彼此間之販賣毒品犯行具有犯意聯絡及行為分擔之情形下，曾雅珍各次撥打電話與被告聯絡購買毒品之時間即格外重要。

然證人曾雅珍自始自終均未具體指出向被告購買毒品之時間及交易方式，僅籠統指稱被告、邱皇霖、曾坤然三人分別販賣毒品之模式，與刑法修正刪除連續犯後，販賣毒品罪採一罪一罰，必須具體指出被告販賣毒品之時間、地點，容有未合，自難以證人曾雅珍如此抽象、不確定之證述，作為對被告不利之證據。

再者，檢察官提出之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文表，係針對96年11月15日至同年月21日所為之通訊監察譯文；

門號0000000000號行動電話通訊監察譯文表，則係針對96年11月22日至同年月24日所為之通訊監察譯文，有該2 支行動電話門號通訊監察譯文表各1 份在卷可按（見影警一卷第81至103 頁），上開通訊監察譯文經核均與檢察官起訴被告於96年7 月間某日起至同年9 月底止，販賣第一級毒品海洛因予曾雅珍之犯罪事實無涉，亦難以此作為認定被告有罪之補強證據。

此外，又無其他補強證據可資佐證被告確有此部分之犯行，即難對被告為不利之認定。

（五）有關被訴96年12月6日販賣毒品予曾雅珍部分：證人曾雅珍於偵查中具結證稱：伊於96年12月6 日晚上，撥打門號0000000000號行動電話予邱皇霖，邱皇霖在伊為警查獲前5 分鐘，在七賢路與林森路口送毒品給伊，交易價格係一包海洛因500 元，但伊當時沒錢，故邱皇霖讓伊先賒欠之情（見影偵一卷第6 至7 頁），然此僅能證明邱皇霖有販賣毒品予曾雅珍之事實，無法證明被告有販賣毒品予曾雅珍或被告有與邱皇霖共同販賣毒品之犯意聯絡。

復觀諸門號0000000000號行動電話於96年12月4 日至翌（5 ）日之通訊監察譯文表（見影偵一卷第79至80頁），其內容雖有提及交易數量及交易地點，惟自該譯文可知，該等通話應係被稱呼為「哥阿」之邱皇霖與被稱呼為「妹仔」之曾雅珍之交易對話，渠等並約定由綽號「阿弟」之曾坤然負責前往約定地點交付毒品，通話之內容完全未提及被告，由此可見，被告完全未參與該次之毒品買賣交易，自難就此部分對被告為不利之認定。

（六）至於查獲現場照片4 張、扣押物品、法務部調查局濫用藥物實驗室97年3 月14日調科壹字第09723014510 號鑑定書各1 份、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告6 份（見警卷第36至39頁、偵一卷第50至56頁），僅能證明被告遭警查獲時，持有扣押物品目錄表所示之物品，且其中5包粉末含有第一級毒品海洛因成分、6 包粉末含有第二級毒品甲基安非他命成分，亦無法依此認定被告有公訴意旨所指之各次販賣第一級毒品海洛因情事。

該扣案物既與被告有無實際參與或幫助販賣毒品無關，亦不足資為不利於被告事實認定之依據。

（七）綜上所述，檢察官所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，則依罪證有疑利於被告之原則，即不得遽為不利於被告之認定。

此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何檢察官所指之各次犯行，揆諸前開說明，本件被告被訴販毒犯行，均屬不能證明，應為被告無罪之諭知。

至經警於上開時地扣得5 包第一級毒品海洛因、6 包第二級毒品甲基安非他命，因既不能證明與被告涉有本案被訴販賣毒品之犯行爰不於本案中宣告沒收銷毀。

（八）原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤，應予維持。

檢察官上訴意旨，猶執起訴所據及證人曾坤然、曾雅珍等人之證詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

（九）被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 莊松泉
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
本判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
書記官 黎 珍
附錄：
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。