臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1217,20100823,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1217號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度審訴字第699 號中華民國99年5 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第281 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（檢驗前淨重零點壹玖陸公克、檢驗後淨重零點壹捌陸公克）沒收銷燬之。

事 實

一、乙○○前於民國87年間因施用毒品案件，經裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年7 月17日執行完畢釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第15307 號為不起訴處分確定。

復於88年間因施用毒品案件，經裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第5167號裁定令入戒治處所施以強制戒治，同時經該院以88年度訴字第1603號判處有期徒刑7 月、3 月，合併定應執行刑為有期徒刑8 月確定，於90年7 月26日執行完畢。

另因施用毒品案件，經該院以94年度訴緝字第164 號判處有期徒刑7月確定，於95年10月14日縮刑期滿執行完畢。

復因施用毒品、持有毒品案件，分別經該院以95年度訴字第2101號、96年度訴字第303 號、96年度訴字第146 號判處有期徒刑1 年2月、4 月、1 年2 月、4 月，嗣經減刑為有期徒刑7 月、2月、7 月、2 月，合併定應執行刑為有期徒刑1 年5 月確定。

再因施用毒品案件，經該院以96年度訴字第2332號判處有期徒刑9 月，嗣經減刑為有期徒刑4 月又15日確定，與上開有期徒刑1 年5 月接續執行，於97年8 月1 日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於97年12月28日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。

詎其猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年12月7 日前取得第一級毒品海洛因後，於同年12月7 日17時許，在高雄市○○區○○路23巷1 號5 樓住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於同年12月8 日16時40分許，在高雄市○○區○○路23巷1 號前，因形跡可疑為警盤查，經該警員告知如有毒品自動交出，可成立自首獲得減輕其刑之恩典，乙○○遂在有權偵查犯罪之警察機關知悉其施用及持有第一級毒品前，即自行從身上取出第一級毒品海洛因1 包（檢驗前淨重0.196 公克、檢驗後淨重0.186 公克）交由警員扣案，向警員自首，並自行供出施用第一級毒品之犯行，且接受裁判，警方並徵得其同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始確悉上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（檢體編號：I-476 ）、高雄市立凱旋醫院98年12月23日高市凱醫驗字第11895 號濫用藥物成品檢驗鑑定書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1 至159 條之5 及第206條等規定。

本件鑑定係經檢察官囑託機關所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159條第1項所指例外規定，有證據能力。

且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。

乙、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○坦承不諱，復有第一級毒品海洛因1 包扣案可憑；

又其為警所採集尿液經送檢驗後結果，呈嗎啡、可待因之陽性反應，有高雄市政府警察局前鎮分局查獲煙毒麻醉藥品案件犯罪嫌疑人姓名對照表（檢體編號：I-476 ）、高雄市立凱旋醫院98年12月30日濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附於偵查卷可稽。

另扣案之白色粉末1 包，經送鑑驗結果，係第一級毒品海洛因（檢驗前淨重0.196 公克、檢驗後淨重0.186 公克），有高雄市立凱旋醫院98年12月23日濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙附於偵查卷可稽，足認被告自白核與事證相符，自得為認定被告犯罪之依據。

本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因犯行，堪以認定。

二、被告乙○○曾受如事實欄所載之觀察勒戒處分執行完畢後5年內，再犯施用毒品罪而經依法追訴處罰完畢等事實，亦有卷附本院院內索引卡紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按。

按毒品危害防制條例第20條、第23條於93年1 月9 日修正施行後，將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」3 種，其立法理由謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，此有最高法院95年第7 次刑事庭決議要旨可參。

從而，被告於前開初犯經觀察勒戒處分執行完畢釋放後「5 年內再犯」施用毒品罪，並經依法追訴處罰完畢，而本件被告再度施用毒品犯行，已不合於「5 年後再犯」之規定，揆諸前揭說明，即應依毒品危害防制條例第10條施用毒品罪加以處罰。

三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

其施用第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴緝字第164 號判處有期徒刑7 月確定，於95年10月14日縮刑期滿執行完畢。

復因施用毒品、持有毒品案件，分別經該院以95年度訴字第2101號、96年度訴字第303 號、96年度訴字第146 號判處有期徒刑1 年2 月、4 月、1 年2 月、4 月，嗣經減刑為有期徒刑7 月、2 月、7 月、2 月，合併定應執行刑為有期徒刑1 年5 月確定。

再因施用毒品案件，經該院以96年度訴字第2332號判處有期徒刑9 月，嗣經減刑為有期徒刑4 月又15日確定，與上開有期徒刑1 年5 月接續執行，於97年8 月1 日縮短刑期假釋出監，所餘期間付保護管束，於97年12月28日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢之事實，有前開前案紀錄表1 份附卷可稽，其於該有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

又被告於犯罪後，在有權偵查犯罪之警察機關知悉其施用及持有第一級毒品前，即自行從身上取出第一級毒品海洛因1 包交給警員，向警員自首，並自行供出施用第一級毒品犯行等情，業據證人即甲○○○○於本院99年8 月16日審理時結證稱：「（本案被告自稱是自首，請陳述你承辦本案偵辦的情形及查獲的經過？）我們攔查下來叫被告拿出證件，因為被告有毒品前科，我們告訴她如果身上有違禁品，主動交付就可以達到自首的要件，她就主動從自己的腰際拿出毒品。」

、「（如果被告不拿出毒品，你們也不會知道她有吸毒？）是。」

等語（見本院卷第34頁背面），可見被告之情形符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

四、原判決以被告乙○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；然查：被告於犯罪後，在有權偵查犯罪之警察機關知悉其施用及持有第一級毒品前，即自行從身上取出第一級毒品海洛因1 包交給警員，向警員自首，並自行供出施用第一級毒品犯行等情，業據證人即甲○○○○於本院99年8 月16日審理時結證屬實，已詳前所述，原審卻未認定被告應成立自首，尚有未恰。

被告上易意旨，亦執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告前因施用毒品之犯行，經施以觀察勒戒、強制戒治處分及法院科刑判決執行完畢後，仍無法戒除毒癮，竟再為本件犯行，足見其惡習已深且戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔；

惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，另慮及施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低；

及被告之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8 月。

末按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

查前開犯罪事實扣案之白色粉末1 包，經鑑定結果係第一級毒品海洛因，業如上述，而包裝袋與其上殘留之毒品，已難以分析剝離，自應與第一級毒品海洛因同視，爰依上開規定宣告沒收銷燬之；

至鑑驗耗損之毒品，既已滅失，無庸再宣告沒收銷燬，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官陳國全到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 張意聰
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 23 日
書記官 戴志穎
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。