臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1226,20100830,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1226號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 周○○
上 訴 人
即 被 告 蔡○○
上列上訴人因被告違反電信法等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第85號中華民國99年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第22541 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○為未滿14歲之少女周○○之父，因周○○於民國91年8 月間遭甲○○為性交行為，為阻止其女周○○與甲○○交往，遂於91年9 月間將甲○○交給周○○，作為雙方連絡之諾基亞牌行動電話（含門號0000000000號SIM 卡）沒收。

乙○○明知該行動電話0000000000門號為甲○○向和信電訊股份有限公司（下稱和信公司）所申辦租用付費。

竟與知情之女婿丙○○共同基於意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，由乙○○將該門號之行動電話交給丙○○（侵占部分業據檢察官為不起訴處分），推由丙○○於同年月23日起迄同年月30日止，連續撥打色情電話數十通，使和信公司陷於錯誤，誤認係合法使用者所撥打而提供電信通話服務，而使丙○○獲得不法利益達新臺幣（下同）36,554元。

嗣甲○○於同年10月間，接獲和信公司客服人員來電向其收費，發覺有異，始報警查悉上情。

二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之判斷：㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

本件證人甲○○於檢察官偵查中所為之陳述，依法具結，當事人亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，被告等復捨棄傳訊證人甲○○詰問，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。

㈡、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本件共同被告、證人周○○之陳述，檢察官、被告乙○○、丙○○對證據能力均不爭執，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，本院審酌該證據之作成，均無不當取供情事，且與本案相關之待證事實均有關連性，認為以之作為本案之證據應屬適當，自均有證據能力。

二、實體部分：訊據上訴人即被告乙○○、丙○○固坦承門號0000000000號行動電話，係由被告乙○○交予被告丙○○撥打使用，惟均否認有何詐欺得利之犯行，被告乙○○辯稱：「我會將電話交給丙○○處理，是為了打爆那支電話，逼甲○○出面」；

被告丙○○辯稱：「我會去打這支電話，是因為甲○○有去家裡及學校騷擾我岳父乙○○以及我的家人」云云。

經查：㈠、和信公司門號0000000000號為甲○○所申辦，而被告乙○○、丙○○以該門號撥打色情電話之前，並未獲得該門號申辦人甲○○之同意或授權等情，業據證人甲○○稱：「我有申請0000000000門號行動電話，我申辦的門號於91年9 月23日後就被人盜打色情電話」（見偵卷第48頁、第49頁）等語明確，堪信甲○○確實並未授權被告乙○○、丙○○持用該門號撥打色情電話。

該門號既係由甲○○向和信公司申辦承租，約定由和信公司提供甲○○電信服務，則和信公司所提供之電信服務對象，應以甲○○本人及其所授權使用該門號之周００為限，是被告乙○○、丙○○共同持該門號撥打電話，足使和信公司誤信其為有權使用該門號之人，而提供電信服務。

㈡、被告乙○○、丙○○均以係為報復甲○○而無為自己不法利益之意圖或犯罪之動機置辯，惟被告乙○○、丙○○縱使係出於報復心態使用該門號撥打色情電話，然其報復方法以該門號撥打色情電話，不法獲得使用該門號通信之利益，且使用通信服務是需付費，乃公眾週知之事實，被告乙○○、丙○○實難委為不知，而被告乙○○推由被告丙○○連續撥打色情電話數十通，所取得相當於通信費用之電信服務價值達36,554元等情，業據證人甲○○比對該月份通話明細表後，說明綦詳（見偵卷第14頁、第15頁），並有上開通話明細表所示各次通話費用在卷可參（見偵卷第14頁、第15頁），若被告乙○○、丙○○係使用自己之電話撥打，與色情電話服務業者取得通信之利益，上開費用原本即應由被告乙○○、丙○○負擔無虞，渠等竟意圖透過使用甲○○所申辦之門號，將該通信費用轉嫁予甲○○，而希冀由甲○○替代渠等負擔該通信費用，顯係基於為自己不法利益之意圖，實彰甚明。

㈢、又被告乙○○、丙○○辯稱，係使用渠等家人即少年周○○所有之門號通信云云，惟甲○○雖將其申請之該門號行動電話交給少女周○○，作為雙方連絡之用，電話費用仍由甲○○支付，足見甲○○僅授權少女周○○使用，並非任何人均可使用。

被告等2 人既未經甲○○授權使用，自無權使用該門號之通信服務。

被告等之辯詞，即不足採為有利被告2 人之認定。

㈣、被告等另以和信公司因甲○○給付通話費並未受有任何損害置辯，惟刑法第339條第2項之罪，祇須一方施用詐術而取得財產上不法之利益為已足，是和信公司所提供之電信服務，具有相當於電信費用之價值，被告乙○○、丙○○既無合法使用、受益之權源，渠等所獲得相當於電信費用之電信服務本身即屬於渠等獲得之不法利益。

自不因甲○○事後有無向和信公司支付通信費用而有別，是被告以甲○○繳付電話費，和信公司並無損失，惟亦不能解免被告乙○○、丙○○之罪責。

㈤、從而，本件事證已臻明確，被告乙○○、丙○○之犯行，洵堪認定。

三、新舊法之比較適用：被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行。

依修正後刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此條規定與刑法第1條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。

又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。

茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：㈠、被告行為後，刑法第33條第5款關於罰金刑之規定業經修正，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：1 元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定較有利於被告。

㈡、關於共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修正前刑法第28條之用語為「實施」，與修正後刑法第28條之用語為「實行」，對實行共同正犯、共謀共同正犯之成立雖無影響，但仍限縮陰謀共同正犯、預備共同正犯之適用，自以適用修正後刑法對於被告較為有利。

㈢、修正後刑法第56條規定，業已刪除連續犯之規定。

故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第56條規定，應以一罪論，但得加重其刑；

而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告自係較為有利。

㈣、被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1日 ，易科罰金。」

又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日。

惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」

比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。

㈤、綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告行為時即95年7 月1 日修正施行前之刑法，較有利於被告，自應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。

四、查被告乙○○、丙○○使用甲○○申辦之門號，使和信公司誤認渠等為有權使用該門號之人，遂提供電信服務，被告乙○○、丙○○並因之獲有相當於通信費用之不法利益之行為，核係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。

公訴人雖認被告係違反電信法第56條第1項之意圖為自己不法之利益盜用他人電信設備通信罪，惟查電信法第56條第1項係規定：「意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式盜接或盜用他人電信設備通信」，應係指以有線、無線或其他電磁方式盜接或知他人製造、變造電信器材或為前開盜接而為盜用者而言，況電信法第60條規定，犯第56條第1項之罪者，其電信器材，不論屬犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，如盜用他人行動電話通信，不問使用何人所有（甚且是不知情第三者）之行動電話，均屬因犯該罪使用之電子器材而需加以沒收，顯違事理之平，亦與電信法之立法目的不符，是本案被告乙○○、丙○○所為應僅構成刑法第339條第2項之罪，公訴意旨容有未恰，惟其起訴被告乙○○、丙○○未經甲○○同意使用其申辦之門號通信，獲取免於支付撥接通信費用之社會基本事實同一，爰變更檢察官起訴法條。

被告乙○○、丙○○間，就使用該門號撥打色情電話，致和信公司誤信其為有權使用之人而提供電信服務之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

又被告乙○○、丙○○先後多次犯行，時間緊接、方法相同、觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，屬於修法前之連續犯。

五、原判決認被告罪證明確，變更檢察官起訴法條，因而適用刑法第2條第1項前段、第339條第2項、第1項、第74條第1項第1款、第2項第3款，修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，並審酌被告乙○○、丙○○明知自己並無使用該門號通信之合法權源，仍使用該門號撥打色情電話，使和信公司提供價值36,554元之電信服務，其行為實不足取，惟念被告乙○○、丙○○係因乙○○之女周○○遭甲○○為性交行為，始希冀透過持該門號撥打色情電話之方式，平衡其心中之怨氣，而所獲得之不法利益僅36,554元，亦非甚高等一切情狀，爰量處被告乙○○、丙○○各拘役40日，並均諭知易科罰金折算標準以銀元300 元即新臺幣900 元折算一日。

又被告乙○○、丙○○犯罪時間均係在96年4 月24日以前，所犯刑法第339條第2項詐欺得利罪，雖非不得減刑之罪，但其宣告刑並未逾有期徒刑1 年6 月，仍合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，均應予減刑，並同時諭知各減為拘役20日，如易科罰金，均以銀元300 元即新臺幣900 元折算一日。

又被告乙○○、丙○○前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，渠等因一時失慮，致觸犯本件犯行，審酌被告乙○○、丙○○經此偵、審及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認以暫不執行其刑為適當，併予以均宣告緩刑2 年；

並各向甲○○給付18,277元，以賠償甲○○所受損害。

附說明此部分緩刑命令，依據刑法第74條第4項規定，得為民事強制執行名義；

被告若違反依刑法第74條第2項第3款所定向被害人支付相當數額之財產上損害賠償情節重大者，檢察官並得依刑法第75條之1第1項第4款之規定聲請撤銷緩刑。

經核原判決認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，即為無理由；

檢察官循告訴人請求上訴意旨，指摘原判決量刑過輕，惟本院綜合審酌被告犯罪動機、情節及被害人所受損害，認原判決量刑甚為妥適，則本件檢察官之上訴，亦為無理由；

均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
書記官 許信宗
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第339條第2項、第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。