臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,1280,20100816,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第1280號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴緝字第62號中華民國99年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第29087 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之，上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第361條第1項、第2項定有明文。

而所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。

又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有刑事訴訟法第362條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第361條第2項、第367條前段定有明文。

是上訴書狀全未敘述理由者，應先命補正；

已敘述理由但不具體者，毋庸命補正，應由第二審法院以判決逕予駁回上訴，未依法駁回者，有受理訴訟不當之違法，此有最高法院24年度總會決議第93號提案㈣可資參照，及該院所著97年台上字第892 號、第3889號判決，足資參考。

二、本件上訴人即被告甲○○於民國99年7 月5 日收受原審判決後，在上訴期間內之同年7 月14日向本院提起上訴，上訴理由意旨略以：被告持有之第一級毒品及第二級毒品數量非鉅，且是否已達應予加重之一定數量不明；

況犯後被告均已坦承不諱，且亦主動向員警自首並接受裁判，更因此協助員警查獲另位正犯張簡仁傑之販賣第二級毒品犯行。

故原審檢察官考量上情，而於原審審理時向原審具體求刑共1 年6 月（上訴狀誤載為1 年），然原審未予採酌，逕認求刑過輕，而判處被告共3 年有期徒刑，實令被告難以昭服。

為此，以原審量處被告有期徒刑3 年，顯屬過重提起上訴，請求應予撤銷改判云云，有其上訴理由狀在卷可稽（見本院卷第3-4 頁）。

惟按，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法律所規定之法定刑度範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，業經最高法院著有72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例足資參照。

而刑法第57條規定科刑時應審酌犯罪者犯罪之一切情狀，並例示應注意之事項，以為科刑輕重之準據，係屬審判人員自由裁量之職權範圍，並有最高法院62年度第1 次刑庭庭長會議決議（四）決議、70年度第6 次刑事庭會議決議可資遵循。

三、經查，被告甲○○因違反毒品危害防制條例案件，業經原審綜以：㈠就被告與陳任傑（原名陳永泰）共同基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於96年9 月29日23時50分許，集資新臺幣（下同）50萬元後，在張簡仁傑位於高雄縣大寮鄉○○○路105 巷24弄35號4 樓之租屋處，向其購入毛重約為468 至504 公克之第二級毒品甲基安非他命，而共同持有部分之犯罪事實，依卷內通聯譯文之「…用實的36裝13個，其他零頭另外裝…」敘述等語觀之，已堪認被告曾要求張簡仁傑就甲基安非他命之分裝方式為36公克裝13包，剩下不足36公克部分再另裝1 包，故得以認定本件被告與陳任傑當次合購之甲基安非他命數量，總毛重約在468 至504 公克之間（計算式：36×13＝468 、36×14＝504 ）；

且佐以甲基安非他命為透明晶狀物，茍大量摻有其他雜質，即易藉由顏色等外觀加以辨識，為本院本於職務上已知之事項，是被告所為該次交易，應尚無數量不足或品質明顯低劣等賣方欺瞞買家情事，則該次交易之甲基安非他命，「純質淨重」應已逾20公克（縱認「淨重」僅有400 公克，如純度僅5%，則純質淨重即達20克）。

是就上開部分之犯罪事實，其持有甲基安非他命之「淨重」及「純質淨重」數量因均已逾20公克，已逾行為時有效施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款「…持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下…第二級毒品：淨重10公克以上…」，及同條第2項「前項所稱之淨重，指除去包裝後之毒品重量」所規定去除包裝後淨重（非指純質淨重）20公克之標準，洵堪認定，而應依行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第4項、第2項之持有第二級毒品達一定數量罪論處；

㈡就另行基於同時持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年10月10日12時50分許前，在上開張簡仁傑之租屋處地下室，利用不知情之張簡仁傑（所涉販賣第一、二級毒品罪，業經判處無罪確定），以9 萬元之代價，向張簡仁傑之毒品來源「阿鴻」購入第一級毒品海洛因15包（合計淨重18.09 公克，空包裝重4.07公克，純度29.28%，純質淨重5.30公克）及第二級毒品甲基安非他命12包（驗前總毛重12.40 公克，包裝塑膠袋總重約2.88公克，鑑定用罄0.08公克）而予持有部分之犯罪事實，其持有之第一級毒品海洛因部分，淨重、純質淨重分別為18.09 、5.30公克，有前開法務部調查局鑑定書在卷可按，另持有之第二級毒品甲基安非他命部分，驗前淨重應為9.52公克（計算式：驗前總毛重12.40 公克－包裝塑膠袋總重約2.88公克＝9.52公克）而尚未逾10公克，亦有內政部警政署刑事警察局鑑定書足佐；

且以上並均經被告自白不諱在案，因認核被告就上開㈠部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第4項、第2項之持有第二級毒品達一定數量罪，並應依同條例第11條第4項規定，加重其刑。

檢察官未認定被告所持有毒品之數量，應已達法定加重其刑之標準，而僅論以修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，尚有未合，惟二者之基本事實同一，本院自當變更起訴法條予以審理，且被告於該部分犯罪事實主動坦承此部分犯行，自首而接受裁判，並供出毒品來源，因而協助員警查獲上手張簡仁傑之販賣第二級毒品犯行，乃依刑法第62條前段、修正前毒品危害防制條例第17條之規定各減輕其刑，並予遞減之；

至上開㈡部分所為，核係犯現行毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一、二級罪。

被告以一持有行為，同時觸犯前開2 罪名，為想像競合犯，應從一重以持有第一級毒品罪論處。

復審酌被告持有係屬違禁物之第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命，且數量甚多，對於社會治安造成潛在之危害，誠屬不該，惟念被告犯後全然坦承犯行不諱，非無悔意。

再斟以被告持有毒品之期間，及被告無業、教育程度為國中肄業、家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別予以量處有期徒刑2 年、1 年，並定其應執行刑為有期徒刑2 年6 月，且已併予敘明檢察官所具體求處被告本案所犯2 罪應執行有期徒刑1 年6 月（原判決誤載為1 年，應予更正，見原審卷第52頁），尚嫌過輕乙節。

已詳敘所憑之證據與認定之理由，而為論敘，經核並無違背經驗法則或論理法則。

況量刑既係原審得依職權自由裁量之事項，而其量刑既在法定刑範圍之內，並未逾越法律規定之法定刑度，自難僅以此據為指摘原判決不當之理由。

是被告依前揭情詞提起上訴，洵難謂已依據卷內既有訴訟資料或其他新事證而敘述具體理由。

四、從而，被告上訴意旨猶尚以業經原審詳予調查審認之量刑情狀、理由，指摘原判決有量刑過重之不當云云。

經核係未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據指出原判決有何不當或違法，而足以影響判決本旨，並構成應予撤銷之具體指摘事由。

是其上訴徒以原審量刑未依檢察官之具體求刑為由，指稱原審判決量刑過重而請求撤銷原判決並從輕量處，顯屬未敘述具體理由。

按之上開規定，被告上訴要屬違背法律上之程式，自應由本院依刑事訴訟法第367條前段、第372條規定，不經言詞辯論逕行判決如主文。

中 華 民 國 99 年 8 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 唐照明
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 99 年 8 月 16 日
書記官 葉淑華