臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,18,20100310,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第18號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
丙○○
上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1235號中華民國98年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第19888 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於無罪部分撤銷。
乙○○、丙○○共同意圖使女子與他人為性交、猥褻之行為，而容留以營利，乙○○處有期徒刑伍月；
丙○○處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實

一、乙○○係址設高雄縣鳳山市○○路199 號「美妍美容諮詢社」之負責人，其以每月新臺幣（下同）2 萬元之代價，僱用丙○○擔任該美容諮詢社現場人事管理及應徵小姐之工作。

乙○○於民國97年12月23日為警查獲其於前開地點媒介、容留女子與不特定男客為性交易（該案件經臺灣高雄地檢署檢察官以98年度偵字第588 號提起公訴後，業經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第2701號判處乙○○有期徒刑3 月確定）後，竟不知悔改，復自前開查獲日後之某日起，再另與丙○○共同基於意圖使女子與男客為性交、猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，媒介並進而容留該店服務小姐甲○○於該店內，與不特定男客從事性交及猥褻行為之色情交易（由男客將陰莖插入女服務生性器官內，該店稱之為「全套」；

而由男客將陰莖插入女服務生口中，或由女服務生以手幫男客撫摸陰莖，則稱之「半套」，以下均以此稱之）；

至收費方式則不論係「全套」抑「半套」性交易，均40分鐘向男客收取新臺幣（下同）1,600 元，由甲○○從中抽取1,000 元，餘款則均歸店家所有，而以此種方式以營利。

嗣於98年3 月15日，丙○○因就勞點計算標準問題與甲○○生有爭執，而出手毆傷甲○○（傷害部分業經原審判決丙○○有罪確定），經甲○○報警處理後，始經警循線查獲上情。

二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

本件檢察官及被告2 人於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第26至27頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○、丙○○固不否認「美妍美容諮詢社」曾於97年12月23日為警查獲有媒介、容留女子與不特定男客為性交易之情事，惟堅決否認於該次查獲後，渠等有媒介、容留甲○○與不特定男客為性交易以營利之犯行，被告乙○○辯稱：是甲○○與丙○○有過節，所以才會誣告我們的；

被告丙○○辯稱：我們店裡並沒有小姐從事性交易等語。

經查：㈠被告乙○○係址設高雄縣鳳山市○○路199 號「美妍美容諮詢社」之負責人，並以每月2 萬元之代價，僱用丙○○之情，為被告2 人所不否認（見本院卷第27頁）。

又被告丙○○於「美妍美容諮詢社」係擔任該美容諮詢社現場人事管理及應徵小姐之工作乙節，業經證人甲○○於本院證述明確（見本院卷第41頁）；

參以被告丙○○於警詢自陳：老闆請我幫忙排上班小姐的名單（見警卷第4 頁）、被告乙○○於警詢陳稱：丙○○負責排小姐上班的班次等語（見警卷第1 頁反面），亦均陳稱被告丙○○於「美妍美容諮詢社」之工作內容，與安排店內小姐上班之名單有關，據之並參酌證人甲○○前揭所述，堪認證人甲○○所述被告丙○○於「美妍美容諮詢社」係擔任該美容諮詢社現場人事管理及應徵小姐之工作等語，應非無稽。

從而，此等部分之事實，均堪認定。

㈡又證人甲○○自97年11月間至「美妍美容諮詢社」上班，迄至98年3 月15日離職，此段期間其均有於「美妍美容諮詢社」內與至該店消費之不特定男客為「全套」或「半套」之色情交易。

收費方式則不論係「全套」或「半套」，均40分鐘向男客收取1,600 元，由甲○○從中抽取1,000 元，餘款600 元則歸店家所有之情，亦迭經證人甲○○於98年7 月14日偵訊時結證稱：我在「美妍美容諮詢社」主要工作是做全套及半套性交易，全套1,600 元，小姐拿1,000 元，半套的收費與全套一樣，小姐都拿1,000 元，店抽600 元，我從去年11月開始工作，直到今年3 月等語（見偵卷第5 頁）；

於原審證述：乙○○是「美妍美容諮詢社」負責人，丙○○是店長，我是店裡的小姐，從去年（指97年）11月做到今年3 月15日才離職，薪水是領抽成的，3 月15日的前1 天，客人算我時間帶我出去喝酒，有從事性交易。

性交易就是全套，40分鐘，要跟客人作流程，然後跟客人收1,600 元，小姐拿1,000 元，店家抽600 元。

所謂全套就是男子性器官插入女子性器官，技術好一點也可以用手等語（見原審卷第25至30頁）；

於本院證陳：我從97年11月開始至「美妍美容諮詢社」工作，到98年3 月15日離職，我在「美妍美容諮詢社」有幫客人作「全套」及「半套」的性服務，所謂「全套」是指客人的器官插入女性的性器官，口交算「半套」，有時候以手幫客人撫摸性器官也是「半套」，是客人自己到店裡面，再自己選小姐幫他作性服務。

店裡面的收費方式，是40分鐘1節，不論「全套」或「半套」，均收費1,600 元，我從中抽取1,000 元，其餘600 則歸店家等語（見本院卷第42至44頁）明確。

本院審酌依據我國現今民情，從事性工作，於一般民眾心中係屬相當低賤且羞恥之工作，對女性而言，更係相當難以啟齒，難以告人之事，衡情證人甲○○實無僅因勞點計算標準問題，而遭被告丙○○毆打此種小事，即以自毀名節之方式，誣陷被告丙○○，甚而連累與其並無過節，且提供工作予伊之被告乙○○之可能，是證人甲○○前揭證述內容，實具相當之憑信性，殆可認定。

㈢再「美妍美容諮詢社」確曾於97年12月23日為警查獲有媒介、容留女子與不特定男客為性交易之行為，被告乙○○復因該案，經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第2701號判處有期徒刑3 月確定之情，亦為被告乙○○所不否認（見本院卷第47頁），復有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第15頁），是「美妍美容諮詢社」於97年12月23日確有媒介、容留女服務生與不特定男客為性交易行為乙情，自可認定。

而由此核之證人甲○○於本院證述：我從97年11月至「美妍美容諮詢社」上班，就有在幫客人作性服務，直到98年3 月15日離職為止，我不知道乙○○與丙○○2 人是從何時在「美妍美容諮詢社」上班，但我可以確認的是，我在97年11月去上班時，他們2 人就已經在那裡了等語（見本院卷第41至44頁），就其於「美妍美容諮詢社」與不特定男客為性交易行為之時間點，亦確涵蓋前揭「美妍美容諮詢社」經警查獲之時點乙節以觀，益足徵證人甲○○前揭所證，應係事實，而堪採信。

從而，被告2 人辯稱「美妍美容諮詢社」並無女服務生從事性交易之情事等語，要屬圖卸之詞，至為灼然。

㈣被告2 人雖舉證人吳佩諭為證，並經證人吳佩諭於原審審理時證稱：「我在『美妍美容諮詢社』上班內容是擔任美容師，沒有從事性交易」、「（問：你否認有從事性交易？）是」、「（問：為何你與其他小姐的說法不一？）這可能是個人的行為，我不知道是否有小姐私下做，至少我沒有這麼做」等語（見原審卷第30頁反面、第33頁正面）。

然證人吳佩諭於原審亦陳稱：「（問：是否知道該店曾經妨害風化被查獲過？）我是聽小姐說的，我知道有從事性交易的情形，因為他們跟小姐說的，與我應徵的工作不一樣，而且我需要這份工作」等語（見原審卷第33頁正面）。

由證人吳佩諭前開所述內容整體觀之，堪認證人吳佩諭當時所為陳述，應僅在於表達其自身並無於「美妍美容諮詢社」內從事性交易之行為，尚非「美妍美容諮詢社」內並無人從事性交易，是尚難憑據證人吳佩諭此部分所言，即為被告2 人有利之認定。

㈤被告乙○○經營之前開「美妍美容諮詢社」，於97年12月23日固有為警查獲有媒介、容留女子與不特定男客為性交易之行為，並經法院判處罪刑確定之情事；

而證人甲○○亦證稱：伊自97年11月至「美妍美容諮詢社」上班，至98年3 月15日離職止，都有在幫客人作性服務等語，有如前述，惟本院審諸被告乙○○於「美妍美容諮詢社」經警於97年12月23日查獲後，衡情應已知其不得再為此種違法行為，而已中斷犯意，乃其嗣仍與所僱用之丙○○再共同為本件之犯行，堪認其與被告丙○○就本件犯行，應係於前開為警查獲後再另行起意無訛。

㈥綜上所述，被告2 人上揭所辯，顯係事後圖卸之詞，並無足採。

本件事證明確，其等前開犯行，均堪認定。

二、核被告乙○○、丙○○所為，均係犯刑法第231條第1項之圖利容留性交、猥褻罪。

被告2 人就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

被告2 人媒介後，進而容留女子與男客為性交或猥褻行為，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。

又立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年臺上字第1079號判決要旨參照）。

而刑法第231條第1項之犯罪，係以意圖營利為其構成要件要素，被告2 人就本件犯行，既係以店舖經營方式犯圖利容留性交、猥褻罪，本質上自具有反覆、延續之特質，依社會通念，即應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，應認僅成立一罪。

三、原審未予詳查，遽就此部分為被告2 人無罪之判決，尚有未合。

檢察官上訴意旨執之指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將之撤銷改判。

爰審酌被告乙○○甫於97年12月23日為警查獲其媒介、容留女子與不特定男客為性交易之行為，竟仍再度以同一手法，與丙○○假藉經營美容諮詢之名，行色情營業之實，非法容留、媒介女子與他人為性交易並從中牟取利益，破壞社會善良風氣，所為甚屬非是，又被告2 人犯後一再否認犯行，難認有真切悔改之意；

復斟酌被告乙○○係「美妍美容諮詢社」之負責人，而被告丙○○僅係乙○○所僱用之員工，及本件經營期間尚非長久等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑5 月；

被告丙○○有期徒刑3月，並斟酌渠2 人犯罪情節及所得利益等情事，均諭知以新1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。

叁、被告丙○○所犯傷害罪部分，業經原審判處拘役50日確定，茲不再論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第231條第1項、第28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 黃仁松
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
《刑法第231條第1項》
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。