臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,192,20100310,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第192號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第4489號中華民國98年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第5438號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
又持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
扣案之第一級毒品海洛因壹小包（驗餘淨重零點壹零零公克，含包裝袋）沒收銷燬之。
應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
扣案之第一級毒品海洛因壹小包（驗餘淨重零點壹零零公克，含包裝袋）沒收銷燬之。
事 實

一、甲○○前於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以94年度毒聲字第515 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經屏東地院以94年度毒聲字第682 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年3 月26日因經認已無繼續強制戒治之必要而釋放出所，嗣期滿經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於97年4 月9 日以97年度戒毒偵字第36號為不起訴處分確定。

又曾於94年間，因公共危險案件，經屏東地院以94年度交訴字第106 號判處有期徒刑7 月確定，並於95年7 月7 日縮刑期滿執行完畢。

二、甲○○於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年8 月19日上午7 時許，在其位於屏東縣屏東市○○路28號之住處，以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1 次。

復另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於98年8 月19日上午8 、9 時許，在高雄縣大寮鄉和春技術學院向某綽號「阿弟」之真實姓名、年籍不詳之成年男子，購買第一級毒品海洛因1 小包（驗前淨重0.110 公克，驗餘淨重0.100 公克）而持有之。

嗣於同日上午9 時30分許，在高雄縣大寮鄉溪寮村溪寮國小旁，因形跡可疑為警盤查，而於盤查員警吳竣鴻僅知悉其有施用毒品前科，而無其他確切證據得以合理懷疑其有施用及持有第一級毒品海洛因之犯行前，即主動向吳竣鴻告知前開施用及持有第一級毒品之犯行，且交出上述海洛因1 小包，嗣並接受裁判。

三、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

本件被告於本院審理時，就檢察官所提出之證據之證據能力，表示「沒有意見」（見本院卷第23頁），且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，亦均未聲明異議，本院復斟酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。

貳、實體方面：

一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第27至28頁）；

又被告為警查獲時所採集之尿液經送檢驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有高雄市政府警察局三民第二分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表，及高雄市立凱旋醫院98年9 月3 日編號A00000000 濫用藥物尿液檢驗報告在卷（見偵卷第15頁、第30頁）。

另被告為警查扣之粉末1 小包，經送檢驗結果，確呈第一級毒品海洛因陽性反應（驗前淨重0.110 公克，驗餘淨重0.100 公克），亦有高雄市立凱旋醫院98年11月21日高市凱醫驗字第11700 號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可證（見原審卷第19頁）。

綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據，是本案事證已臻明確，被告施用及持有第一級毒品犯行洵堪認定。

二、查被告前於94年間，因施用毒品案件，經屏東地院以94年度毒聲字第515 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經屏東地院以94年度毒聲字第682 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年3 月26日因經認已無繼續強制戒治之必要而釋放出所，嗣經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於97年4 月9 日以97年度戒毒偵字第36號為不起訴處分確定之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於強制戒治完畢後，5 年內既再犯本案施用第一級毒品罪，依諸前開說明，自應予以追訴、處罰。

三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第11條第1項之持有第一級毒品未逾量罪。

被告持有海洛因後，進而於98年8 月19日上午7 時許施用，其此部分持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告上開施用海洛因及於98年8 月19日上午8 、9 時許，向綽號「阿弟」者購買第一級毒品海洛因1 小包（驗前淨重0.110 公克，驗餘淨重0.100 公克）而持有之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

又被告曾於94年間，因公共危險案件，經屏東地院以94年度交訴字第106 號判處有期徒刑7 月確定，並於95年7 月7 日縮刑期滿執行完畢之情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件施用及持有第一級毒品罪，均應依刑法第47條第1項論以累犯，並皆依法加重其刑。

再被告於為警查獲當日，係於執行盤查之員警吳竣鴻雖知悉其有施用毒品前科，然尚無其他確切證據得以合理懷疑其有施用及持有第一級毒品海洛因之犯行前，即主動向吳竣鴻告知前開施用及持有第一級毒品之犯行，且交出前開海洛因1 小包之情，業經證人即查獲員警吳竣鴻於本院證陳甚明（見本院卷第24至25頁），被告嗣並接受裁判，堪認其所為業已符合自首之要件，爰就其前開所犯2 罪，俱依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並與前開加重部分，均依法先加重後減輕之。

公訴意旨於起訴書證據並所犯法條欄雖未載及被告併犯之毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品未逾量罪名，惟其犯罪事實欄既就之已有載述，足認該部分業經起訴（僅係論罪法條有所疏漏），本院自應予以審判，附此敘明。

四、原審認被告犯罪事證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠被告前揭施用第一級毒品海洛因後，始再購入持有扣案之海洛因，業經認明如前，是被告此2 犯行，乃犯意各別、行為互殊，自堪認定，依法自應予分論併罰，原判決認被告前開持有海洛因之犯行應為其施用所吸收，而論以單純一罪，認事用法容有違誤。

㈡原判決於理由欄中載述：包裝扣案海洛因之包裝袋，與其內裝之毒品難以析離，亦無析離實益，應將之同視為第一級毒品，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之等語，然其主文卻無該包裝袋應予沒收銷燬之諭知，尚有未恰。

㈢又本件被告就上揭2 犯行，皆符合自首之要件，原判決未審究及此，亦有未合。

檢察官上訴意旨主張原判決認被告前開於98年8 月19日上午8 、9 時許，向綽號「阿弟」者購買第一級毒品海洛因而持有之犯行，應為其上述施用海洛因之犯行所吸收，核有未當，據之指摘原判決不當，為有理由；

原判決復有上開違誤之處，自應由本院將之撤銷改判。

爰審酌被告前已曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治之程序，竟再次施用及持有毒品海洛因，所為實屬非是，惟念其所為係屬自戕行為，犯後又坦承犯行，堪認應有所悔意，且其所持有之海洛因驗前淨重僅0.110 公克，量尚甚微，且被告刻正自行接受美沙冬替代療法治療（此有行政院衛生署屏東醫院美沙冬服藥紀錄單及檢驗結果單等件在卷可稽，見本院卷第31至34頁）；

復斟酌檢察官就科刑範圍表示意見稱：審酌被告已戒除毒癮，請求從輕量刑等語（見本院卷第29頁）等一切情狀，就被告施用海洛因部分，量處有期徒刑5 月；

而就持有海洛因部分，量處有期徒刑3 月，並定應執行刑為有期徒刑7 月，併就各罪所受宣告之刑及應執行刑部分，均諭知以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。

扣案之白色粉末1 包，確呈第一級毒品海洛因陽性反應（驗餘淨重0.100 公克），前已述及，自為毒品；

其包裝袋因殘留微量海洛因毒品而難以析離，爰視同毒品整體，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

至鑑驗耗用之海洛因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 黃仁松
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
持有第一級毒品部分，不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
書記官 賴梅琴
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條》
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
《毒品危害防制條例第11條》
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。