臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,23,20100311,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第23號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 梁智豪律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1250號中華民國98年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵緝字第704 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有瓦斯槍，累犯，處有期徒刑貳年貳月，併科罰金新臺幣參萬元。
罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之瓦斯長槍壹枝（槍枝管制編號：高鑑0000000000號，含高壓氣體鋼瓶貳瓶）、鋼珠拾陸顆，均沒收。
事 實

一、甲○○前因違反妨害兵役治罪條例，經臺灣高雄地方法院以95年度簡字第7139號判處有期徒刑2 月確定，於民國96年2月27日易科罰金執行完畢。

詎甲○○仍不知悔改，明知可發射金屬而具有殺傷力之瓦斯槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍砲，非經主管機關許可不得持有，竟於97年2 月17日，在高雄市左營區慕義巷41號梁梅祥住處，向綽號「老仔」之曾富煌（所涉轉讓槍砲部分，另經檢察官以98年度偵字第24778 號偵查起訴，現由臺灣高雄地方法院98年度訴字第1513號審理）受讓具殺傷力之瓦斯長槍（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）1 支、瓦斯鋼瓶2 瓶及鋼珠之金屬彈丸16顆，未經許可而持有之。

並將之藏放在不知情之梁梅祥上開住處。

嗣於97年2 月17日下午1 時20分許，經警循線前往上址查緝毒品通緝犯時，經甲○○同意員警進入屋內實施搜索，並當場查扣上開瓦斯長槍1 枝、瓦斯鋼瓶2 瓶、鋼珠16顆等物。

二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力之認定：

一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1 人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。

經政府機關委任有鑑定職務者；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。

本件卷附高雄縣政府警察局槍彈鑑定書〔警卷第66至68頁、97年度偵字第11031號卷（下稱偵卷）第52至54頁〕，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然高雄縣政府警察局係臺灣高雄地方法院檢察署關於槍砲鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函附之「臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊」函告週知；

又本件卷附內政部鑑定函文〔98年度偵緝字第704 號卷（下稱偵緝卷）第47頁〕，係檢察官囑託鑑定，由內政部依法出具之書面鑑定報告。

從而，核之上開說明，是認上開高雄縣政府警察局槍彈鑑定書及內政部鑑定函文，皆為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，當均具有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭持有瓦斯長槍之犯行坦承不諱，核與證人梁梅祥於偵訊時供稱：「我平時睡在槍枝查扣那間房間，瓦斯槍係被告帶去放在那裡，上次交保時我問他，他說是1 個『老仔』（台語）朋友拿給他的。」

（偵卷第34、73頁）、證人吳金成於偵訊時供稱：「瓦斯長槍係被告自己帶去的，於事發過幾天刑事組傳我時，我問李昭文，他說槍是被告的。」

（偵卷第21、36頁）、證人李昭文於偵訊時供稱：「瓦斯槍係被告自己的，在出事前1 、2 天被告就在慕義巷41號拿出來給我看，還問我正不正點。」

等語（偵卷第35頁）、證人曾富煌於偵訊時供稱：「我有拿1 枝瓦斯槍給被告，被告因想要就叫我拿給他，是我親手交給被告，他還有拿來看。」

等語（偵緝卷第27、38頁）均相一致。

此外，並有證人梁梅祥指認照片（警卷第7 頁）、高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場暨扣押物品照片（警卷第57至62頁）、97槍保字第138 號扣押槍彈清單（偵卷第45頁），及扣案之瓦斯長槍1 枝（槍枝管制編號：高鑑0000000000號，含瓦斯鋼瓶2瓶及鋼珠16顆）等相關事證可資佐證。

扣案之瓦斯長槍經送高雄縣政府警察局鑑識課以檢視法、性能檢驗法鑑驗結果，認為送鑑槍枝係氣體動力式槍枝，銜接可回充式高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試，其中彈丸（直徑約8mm 、重約2.09公克）最大發射速度為每秒123 公尺，計算其動能為15.81 焦耳，換算其單位面積動能為每平方公分31.45 焦耳等情，有高雄縣政府警察局97年2 月20日高縣警鑑字第0970072805號槍彈鑑定書在卷可稽（警卷第66至68頁、偵卷第52至54頁）。

且參照上開槍彈鑑定書有關殺傷力之定義及相關數據記載：殺傷力定義：依據司法院秘書長81年6 月11日秘臺廳㈡字第06985 號函示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；

殺傷力相關數據記載：㈠美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。

㈡內政部警政署刑事警察局對活豬做射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層。

㈢依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層等情，顯已超過日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能足以穿入人體皮肉層之每平方公分20焦耳甚明。

復經內政部函覆：送鑑之瓦斯長槍係氣體動力式槍枝，單位面積動能為每平方公分31.45 焦耳，認具殺傷力，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之「槍砲」之情，亦有內政部98年6 月24日內授警字第0980871079號函在卷可稽（偵緝卷第47頁），扣案之瓦斯長槍確屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之「槍砲」，並具有殺傷力無訛。

綜上，足認前揭被告之自白應與事實相符，應堪採信，是以本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有瓦斯槍罪。

查被告曾有如事實欄一所示受有期徒刑執行完畢之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（本院訴卷第8 頁反面），其於前開有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯本件非法持有瓦斯長槍之有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」

依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。

倘其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。

否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法院98年度台上字第3124號判決意旨參照）。

查被告犯本件槍砲彈藥刀械管制條例之罪後，於偵審程序中自白犯罪，並供出綽號「老仔」之另案被告曾富煌係其所取得上揭瓦斯長槍等扣案物之來源（偵緝卷第22頁、原審法院訴卷第57頁），且該綽號「老仔」之曾富煌經偵查中傳喚到案後，亦坦承被告確實有經由其取得上揭瓦斯長槍等扣案物，案經起訴後，亦於原審法院另案審理時為相同之供述，並就槍枝取得之過程均與被告供述之情節相符，有另案被告曾富煌之偵訊筆錄、準備程序筆錄附卷可參（偵緝卷第27頁、原審法院訴卷第59頁反面），是依上揭規定及說明，本件自有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之適用，被告依法得減輕其刑，並應與前開累犯加重其刑部分，依刑法第71條第1項之規定先加後減之。

三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠凡以瓦斯為動力之槍枝，不問其係制式或土造，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條所規定之瓦斯槍（見民國84年4 月13日司法院《84》廳刑一字第07260 號發文之刑事法律問題研究）；

且瓦斯槍亦為其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍支，因其已經於條文中明文列舉，自應逕認為是瓦斯槍，原判決認係其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之瓦斯長槍，尚有未合；

㈡扣押之鋼珠16顆，因亦可供其他工業用途使用，難認為違禁物，原判決認係違禁物，亦有未合；

㈢被告既有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項得減輕其刑規定之適用，且被告於犯罪後坦承不諱，態度良好，原判決仍量處被告有期徒刑3 年2 月，尚嫌略重。

被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告無視法律之禁止，竟持有瓦斯長槍及鋼珠，危及社會治安，行為實有不當，惟念其犯後始終坦承全部犯行，且供出槍枝來源，態度尚稱良好，亦未持上開瓦斯長槍及彈丸另犯他案，及其持有槍、彈數量，與犯罪目的、動機、手段等一切情狀，量處被告有期徒刑2 年2 月，併科罰金新臺幣3 萬元。

罰金部分斟酌被告犯罪情節，及其為國小畢業、家境小康等情，諭知如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日。

另刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，本件被告所為持有上開瓦斯長槍之犯行，在客觀上尚難認可以引起一般同情，自無從依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，亦自無從諭知如辯護人所請之免除其刑寬典，併予敘明。

末查本案查扣之瓦斯長槍內含高壓氣體鋼瓶2 瓶，為被告所有之物，業據被告供承在卷（見原審法院訴卷第69頁），而上揭槍彈鑑定書既謂該槍枝係氣體動力式槍枝，以銜接可回充式扣案高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，憑以發射扣案鋼珠之金屬彈丸，並有槍枝及高壓氣體鋼瓶照片附卷足稽（警卷第62頁），應指該槍枝，係以高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，則供瓦斯長槍使用之扣案高壓氣體鋼瓶，顯為組成扣案瓦斯長槍本身整體功能使用之一部，非得單獨使用，應屬瓦斯長槍之從物，且該瓦斯長槍業經鑑定具有殺傷力，已詳如前述，自屬違禁物，從而，扣案高壓氣體鋼瓶自應與查獲之瓦斯長槍，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院98 年 度台上字第851 號判決意旨參照）。

至扣案之鋼珠16顆，因鋼珠亦可供其他工業用途使用，難認為違禁物，此部分應認係被告所有，供持有瓦斯槍犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第4項、刑法第11條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 鍾宗霖
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
書記官 呂素珍
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。