臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,306,20100309,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第306號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第4899號中華民國99年1 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第6979號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、甲○○於民國（以下同）92年間曾因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用之傾向，再經同院以92年度毒聲字第1241號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於92年9 月5 日停止處分出所，於93年2 月16日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第108 號為不起訴處分確定。

另前因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，經法院判處有期徒刑8 月、3 年6 月、4 年、8 月、3 年6 月、7 月、4月確定；

於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，又因施用毒品案件，經同院以94年度訴緝字第181 號判處有期徒刑1年、6 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；

再因偽造文書案件，經同院以95年度簡字第3491號判處有期徒刑5 月確定，前開案件嗣經裁定減刑並定應執行有期徒刑2 年2 月又15日確定，於97年5 月5 日縮短刑期執行完畢。

詎甲○○仍未戒除毒癮，又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年11月4 日下午1 時30分許採尿回溯72小時內某時（98年11月4 日中午12時45分許前），在高雄市○鎮區○○街166 號6 樓住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於98年11月4 日中午12時45分許，在高雄市前鎮區鎮○○街附近，以新臺幣2500元之代價向年籍不詳綽號「阿成」之成年男子購入海洛因1 包（驗後淨重0.93公克，空包袋重0.24公克) 而非法持有之，其取得上開毒品未及施用之際，即於同日下午1 時10分許，在高雄縣鳳山市○○街40號前，為警查獲其握持在左手之上開毒品，甲○○隨即將之丟棄在地，為警扣押在案，復徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈可待因及嗎啡陽性反應。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於已經被告就被訴事實為有罪之陳述時，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序，本件依首揭規定，經上訴人甲○○同意後，經裁定進行簡式審判程序，先此敘明。

二、上揭施用毒品海洛因及持有毒品海洛因之事實，業經上訴人甲○○於偵查、原審及本院審理時坦承不諱，又上訴人甲○○被查獲時經警採取其尿液檢驗，確呈嗎啡陽性反應，此有犯罪嫌疑人姓名對照表（編號I-441 ）、高雄市立凱旋醫院98年11月24日濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局濫用藥物成品鑑定書各1 紙，高雄市政府警察局前鎮○○○○路派出所搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份可稽，並有第一級毒品1 包（驗後淨重0.93公克，空包袋重0.24公克）扣案可資佐証，上訴人甲○○施用毒品海洛因及持有毒品海洛因之自白，核與事實相符。

又上訴人甲○○於92年間曾因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用之傾向，再經同院以92年度毒聲字第1241號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於92年9 月5 日停止處分出所，於93年2月16日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第108 號為不起訴處分確定。

另前因違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案件，經法院判處有期徒刑8 月、3 年6 月、4 年、8 月、3年6 月、7 月、4 月確定；

於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，又因施用毒品案件，經同院以94年度訴緝字第181號判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，足見上訴人甲○○於施用毒品判刑執行完畢釋放後5 年內，又再犯施用第一級毒品海洛因行為，事證明確，其犯行堪以認定。

三、核上訴人甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第11條第1項持有第一級毒品罪。

起訴書雖未於所犯法條欄引用上訴人甲○○另有持有第一級毒品罪之條文，惟檢察官已於犯罪事實欄載明被告持有第一級毒品海洛因為警查獲之事實，是該持有犯行亦在起訴範圍內，法院自得予以審理。

上訴人甲○○施用毒品時持有第一級毒品後，進而施用，就其持有所施用之第一級毒品部分，其持有之低度行為應被施用高度行為所吸收，不另論其該部分之持有第一級毒品罪。

上訴人甲○○所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

上訴人甲○○於94年間又因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以94年度訴緝字第181 號判處有期徒刑1 年、6 月，應執行有期徒刑1 年4 月確定；

再因偽造文書案件，經同院以95年度簡字第3491號判處有期徒刑5 月確定，前開案件嗣經裁定減刑並定應執行有期徒刑2 年2 月又15日確定，於97年5 月5 日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其前受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪 ，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。

四、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第11條 第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款規定，並審酌上訴人甲○○前經強制戒治及刑罰之執行後，均未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，且其本件施用毒品完畢後，短期間內又再購入海洛因欲供己施用，足見其依賴毒品甚深，其所為僅戕害個人健康，並未危害他人，暨犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑1 年、3 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年1 月。

扣案之白色粉末1 包，確係第一級毒品海洛因（驗後淨重0.93公克，空包袋重0.24公克），有法務部調查局濫用藥物成品鑑定書可憑，且其包裝袋亦與毒品難以析離，應視同毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在相關主文項下宣告沒收銷燬之。

並說明送驗耗損之毒品部分，因已滅失，其不予宣告沒收銷燬之理由。

經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當，上訴人甲○○上訴主張扣案毒品是前次吸食剩下而持有云云，惟上訴人甲○○於警訊中已坦承是於前25分鐘所購買（於98年11月4 日13時10分被查獲，毒品海洛因是於稍早之同日12時45分許所購），足見是新購買之毒品，自應另論其持有毒品罪，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 郭玫利
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
持有海洛因部分不得上訴。
施用海洛因部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
書記官 黃一秋
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6 月以上 5 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。