臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,36,20100310,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第36號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1551號中華民國98年12月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度撤緩偵字第233 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國92年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送強制戒治，於92年11月9 日期滿執行完畢釋放，嗣於95年間因竊盜、毀損及施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑6 月、3 月、10月確定，於96年7 月16日減刑後執行完畢，詎仍不知悔改，猶基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年10月14日某時，在高雄市旗津區某海產店內，以將海洛因摻入香菸之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣因係屬毒品列管人口，經警於96年10月17日採集尿液送驗結果逞呈嗎啡、可待因陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。

二、經查：本件被告上開施用毒品等犯行，業據其於本院審理時坦承不諱（本院卷第35、38頁），且其於96年10月17日經警採集之尿液，經送往正修科技大學超微量研究科技中心檢驗結果，呈現可待因、嗎啡陽性反應，有該中心96年10月31日第R00-0000-000號檢驗報告暨列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表存卷可按（97年度毒偵字第1391號卷第5-6 頁）。

又被告上開施用毒品犯行，經檢察官以97年度毒偵字第1391號為緩起訴處分2 年，並命被告於緩起訴處分確定後2 個月內向高雄市觀護志工協進會毒品減害計劃專戶支付緩起訴處分金新臺幣（下同）1 萬元，並應於參加美沙冬替代療法之服藥治療1 年期間內，每日前往指定之醫療院所服用美沙冬，且配合接受完成全程心理輔導治療，並定期接受該署採尿檢驗，嗣經臺灣高等法院高雄分院檢察署於97年5 月20日以97年度上職議字第2558號為駁回之處分而確定（緩起訴期間自97年5 月20日起至99年5 月19日止），有上開處分書在卷可憑（97年度緩字第2236號卷第13-14 頁）。

又被告自97年3 月27日起至97年11月17日止，持續至高雄市立凱旋醫院接受美沙冬治療（期間偶有1 、2 日請假未到，然非本件撤銷緩起訴之事由），並遵期於97年7 月14日繳納緩起訴處分金1 萬元，茲因被告於服用美沙冬期間，經醫生診斷出罹患胃癌，乃自97年11月18日起請假至國軍高雄總醫院手術治療，至同年12月4 日始出院，其服用美沙冬療程因住院治療胃癌而告中斷，經執行緩起訴毒品減害計劃之高雄市立凱旋醫院人員評估後，以被告自97年11月18日起持續7 日未到該院服藥為由，於97年11月27日以高市凱醫成字第0970007619號函通知執行檢察官終止被告毒品減害替代治療之資格，並經國軍高雄總醫院於98年1 月14日函覆臺灣高雄地方法院檢察署稱：「被告於97年11月23日接受胃次全根除手術及膽囊切除手術病理報告顯示為早期胃癌，98年1 月2 日傷口已癒，目前不需輔助性化療或放射治療，需每3 個月回診追蹤檢查為期3 年時間」，嗣檢察官乃以被告於緩起訴期間內未完成戒癮治療為由，依刑事訴訟法第253條之3第1項第3款之規定，於緩起訴期間內之98年5 月19日以98年度撤緩字第41號撤銷原緩起訴處分，並經臺灣高等法院高雄分院檢察署於98年7 月1 日以98年度上聲議字第1026號處分書駁回被告之再議後，檢察官乃以98年度撤緩偵字第233 號提起公訴之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署緩起訴被告施用美沙冬替代療法醫療紀錄、高雄市立凱旋醫院回函、國軍高雄總醫院上開回函暨附設民眾診療服務處之診斷證明書、上開撤銷緩起訴處分書、駁回再議處分書及本件起訴書在卷可稽（見辦理被告緩起訴處分處遇報告書卷第26-45 頁、97年度緩字第2236號卷第24-25 頁、98年度撤緩偵字第233 號卷第1 、3 、12頁），則上開事實，均可認定。

三、承上所述，可知被告於罹患胃癌住院手術治療前，確有遵守履行緩起訴所附條件之真意，並履行繳納緩起訴處分金1 萬元及接受美沙冬療程逾半年之久，嗣因罹患癌症才請假接受手術治療，顯見被告中斷美沙冬療程，乃肇因不可抗力之情事，被告並無故意、過失等可歸責之事由存在，故本件之爭點，乃檢察官以被告於緩起訴期間內罹患胃癌而未能完成戒癮治療為由，予以撤銷緩起訴處分，並提起公訴，其所為之撤銷原緩起訴處分之處分，有無重大違背法令而不生實質效力？其後提起之公訴，其起訴之程序有無違背規定之情形？茲將本院得心證之理由說明如下：

㈠、按檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內遵守或履行刑事訴訟法第253條之2第1項各款所定事項；

被告於緩起訴期間內，如有違背上開應遵守或履行事項之規定時，檢察官得依職權或依告訴人之聲請，撤銷原緩起訴處分，繼續偵查或起訴，刑事訴訟法第253條之2第1項、第253條之3第1項第3款分別定有明文。

且按緩起訴與不起訴，皆係檢察官終結偵查所為處分，檢察官得就已偵查終結之原緩起訴案件，繼續偵查或起訴，應以原緩起訴處分係經合法撤銷者為前提，此乃法理所當然。

檢察官為緩起訴處分，若係命被告於一定期間，向公庫或指定之公益團體、地方自治團體支付一定之金額及完成戒癮治療等，為刑事訴訟法第253條之2第1項各款應遵守或履行事項者，苟被告有遵守或遵命履行之真意及事實（已履行部分事項），茲因於緩起訴期間內發生不可抗力之情事或被告並無故意、過失等可歸責之事由，使被告未能履行全部之應遵守之事項，此時，檢察官若以被告未遵守或遵命履行，而依職權撤銷原緩起訴處分並提起公訴，其行使裁量權時，除不得逾越法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及理論法等法原則，換言之，檢察官行使此項裁量權，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法，該撤銷原緩起訴處分之處分，即存有明顯之重大瑕疵，依司法院釋字第140 號解釋理由所闡述之同一法理，應認此重大違背法令之撤銷緩起訴處分為無效，與原緩起訴處分未經撤銷無異。

其後所提起之公訴，應視其原緩起訴期間已否屆滿，分別適用刑事訴訟法第303條第1款或第4款為不受理之判決，始為適法。

亦即，如原緩起訴期間尚未屆滿，因其起訴係違背刑事訴訟法第253條之3第1項第3款以原緩起訴處分已經合法撤銷為前提之規定，應認其起訴之程序違背規定，依同法第303條第1款之規定，為不受理之判決；

於原緩起訴期間已屆滿，應認其起訴違反「緩起訴期滿未經撤銷，而違背第260條之規定再行起訴」，依同法第303條第4款之規定，諭知不受理之判決。

㈡、本件被告因施用毒品案件，涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於為緩起訴處分，緩起訴期間為2 年，並命被告應於緩起訴處分確定後2 個月內向高雄市觀護志工協進會毒品減害計劃專戶支付緩起訴處分金1 萬元，及參加美沙冬替代療法之服藥治療1 年期間內，每日前往指定之醫療院所服用美沙冬，且配合接受完成全程心理輔導治療，並定期接受該署採尿檢驗，該緩起訴處分經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長以處分書駁回再議確定，被告旋於緩起訴處分確定後2 個月內向高雄市觀護志工協進會毒品減害計劃專戶如數繳訖，並於接受上述美沙冬替代療法在案（已逾半年以上），已詳如前述，顯見被告有遵守或遵命履行之真意及事實。

然因被告於服用美沙冬期間，經診斷罹患胃癌，突遭此一危及生命之重大情事，若未立即住院接受手術切除治療，將嚴重危及其生命安全，於此急迫且不得已之情況下，實難期待被告捨棄生命安全不顧，而嚴守應履行之事項，如期前往醫院接受美沙冬治療，被告權衡後選擇請假接受手術治療，足見其中斷美沙冬療程出諸不得已，別無選擇置生命安全不顧之可能性存在，顯有原宥之餘地，自無故意、過失等可歸責之事由存在。

㈢、再按緩起訴之目的，無非藉以對被告繼續觀察，使其知所警惕，以改過遷善，達到個別預防之目的，故刑事訴訟法第253條之3第1項明定於緩起訴期間內，倘被告有「故意更犯有期徒刑以上刑之罪經檢察官提起公訴；

或前犯他罪，於期間內經法院判處有期徒刑以上之罪；

或未遵守檢察官所命應遵守之事項」，此時被告顯無反省警惕之情或根本欠缺反省警惕之能力，與緩起訴制度設計之目的有違，故該條文規定：被告於緩起訴期間內，如有違背上開應遵守或履行事項之規定時，檢察官得依職權或依告訴人之聲請，撤銷原緩起訴處分，本件既非可歸責於被告之事由，導致美沙冬療程中斷，並非被告無反省警惕之情或欠缺反省警惕之能力，自無砥觸緩起訴制度設計之立法本旨，本件撤銷緩起訴處分即與該條所定撤銷緩起訴之規範目的不符。

㈣、又依「檢察機關辦理緩起訴處分作業要點」第3條第13項規定：「檢察機關審查被告之行為是否合乎遵守或履行命令事項，應本於比例原則，並斟酌裁量之適當性；

其因非可歸責於被告之事由，導致其無法完成應遵守或履行命令（如支付賠償金之被害人死亡或指定之義務勞務機關（構）被解聘）或有囑託其他檢察機關執行之必要時，檢察官或觀護人得再徵得被告之同意，擇定相當之履行內容，接續執行，不宜率予撤銷緩起訴處分。」

可知非可歸責於被告而無法完成應履行之命令時，並非當然可撤銷緩起訴處分，仍應本於比例原則，另為適當之裁量。

本件既非可歸責於被告而導致部分履行條件未能完成（美沙冬療程部分），然被告既已遵期繳納緩起訴處分金1 萬元及接受美沙冬治療逾半年之久，顯有遵守條件之真意及遵命履行之具體事實（已履行部分事項），此時，倘檢察官率予撤銷緩起訴處分，非但與上開作業要點規定意旨不符，亦與前開㈢所述撤銷緩起訴之立法目的有違，並使被告已繳納之1 萬元處分金不得請求返還（刑事訴訟法第253條之3第2項參照）而遭受不利益，有違公平及比例之原則，並損及被告信賴保護之利益。

㈤、再者，被告未完成戒癮治療之原因動機不一，情節未必盡同，有因顯無或欠缺反省警惕之能力而違反緩起訴制度目的，或因無可歸責之事由（如本件被告）而未砥觸緩起訴制度設計之目的，其未完成戒癮療程之程度自屬有異，就此情形，倘均一律予以撤銷緩起訴，對被告權益之影響不可謂不重，若未區分個案未能完成戒癮之實況，以判別其行為是否有違緩起訴制度設計之目的，一律因未完成戒癮治療為由即予以撤銷緩起訴，並另行提起公訴，自非罰其所當罰刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害之唯一方法，於此情形，自應探求緩起訴制度之立法目的，依具體個案予以不同之裁量，期使裁量能斟酌至當，兼衡法秩序之目的及國民法律感情，遵守比例原則及平等原則之意旨。

本件被告既無可歸責之事由，檢察官疏未審酌上情，未詳加探求被告未完成戒癮治療之原由，究竟有無違反緩起訴制度設計之立法目的等，而逕予撤銷緩起訴，顯已構成裁量濫用之違法，該撤銷原緩起訴處分之處分，即存有明顯之重大瑕疵，應認此重大違背法令之撤銷緩起訴處分為無效，與原緩起訴處分未經撤銷無異。

㈥、又檢察官係於原緩起訴期間未屆滿前之98年8 月25日（繫屬法院之日），另向原審法院提起公訴（見原審卷一第1 頁），其起訴程序自屬違背規定，揆諸上開說明，其起訴係違背刑事訴訟法第253條之3第1項第3款以原緩起訴處分已經合法撤銷為前提之規定，應認其起訴之程序違背規定，應依同法第303條第1款之規定，為不受理之判決。

四、綜上所述，原審本應改依通常程序，諭知不受理之判決，始為合法。

乃原審未察，逕依檢察官之起訴，論被告施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑8 月。

經核顯有判決適用法則不當之違法。

被告上訴意旨執此以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為不受理判決之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 莊松泉
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
書記官 黃琳群