臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,489,20100331,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第489號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第4573號中華民國99年2 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署年度偵字第5736號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、按上訴書狀應敘述具體理由；又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有刑事訴訟法第362條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第361條第2項、第367條前段定有明文。

二、經查，上訴人即原審檢察官已於民國98年11月25日收受本件刑事判決（原審卷47頁），上訴人雖於上訴期間屆滿（即98年12月14日）前提出上訴書，然上訴理由狀僅泛指『（一）量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。

刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準，有最高法院93年台上字第5073號判決要旨參照。

（二）又施用毒品本質上即具有自傷性，此經立法者於立法時加以考量而據以訂定其刑度，法院自不宜再以該罪僅戕害自身為由，從輕量刑。

經查，被告甫於98年1 月8 日經觀察勒戒執行完畢，於釋放後不到一年內即已犯分別施用第一級、第二級毒品罪，遭本署起訴3 次（含本件犯行），有本署之刑案資料查註紀錄表在卷可稽，且本件遭查獲時，被告持有尚未施用完畢之海洛因2 包，足見被告未能斷絕施用毒品之惡習，且尚有繼續施用之意思，其自制力顯然不足。

況初犯施用毒品罪經觀察勒戒而有繼續施用毒品傾向者，其強制戒治期間為6 月以上，加計其受觀察勒戒之期間，必逾6 月，本件被告係再犯，其情節重於初犯，而原審僅判處本罪之最低法定本刑有期徒刑6 月，且可易科罰金，實有輕重失衡之不當，亦難收矯正教化之功效。

（三）末以被告正值青年，尚有前程，依刑法預防再犯之刑罰目的，仍有必要量處不得易科罰金之刑度，方有助於被告堅定杜絕毒品之意念，淨化生活空間。

原審量刑過輕，非屬妥適，爰請撤銷原判決，更為適當合法之判決云云。』

三、本院細究上訴人上訴理由僅以「被告甫於98年1 月8 日經觀察勒戒執行完畢，於釋放後不到一年內即已犯分別施用第一級、第二級毒品罪，業遭起訴3 次（含本件犯行），而原審對被告本次施用第一級毒品部分僅量處有期徒刑6 月，顯然過輕」云云。

經查本件被告甲○○於98年8 月22日16、17時許，在高雄市鼓山區○○○○路317 號8 樓住處，以摻入香菸點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次等情，業據被告已於原審坦承不諱（原審卷33頁），且被告為警查獲後所排放之尿液經採樣送驗結果，亦呈嗎啡之陽性反應，此有高雄市政府警察局鼓山分局98年查獲毒品案件嫌疑人尿液代碼- 姓名對照登記表（檢體編號：E238）及高雄市立凱旋醫院98年9 月3 日濫用藥物尿液檢驗報告各1 份附卷可稽（偵卷11頁）。

另扣案之白色粉末2 包，經送鑑驗結果，均係第一級毒品海洛因（合計檢驗前淨重0.082 公克、檢驗後淨重0.066 公克），此有高雄市立凱旋醫院98年9 月5 日濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙附卷可稽（偵卷7 頁）；

復有第一級毒品海洛因2 包扣案可憑；

原審法院審酌被告前因施用毒品之犯行，經施以觀察勒戒處分後，仍無法戒除毒癮，竟再為本件犯行，足見其惡習已深且戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔；

惟念犯後坦承犯行，態度尚可，另慮及施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低；

及其之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀（參原判決第3 頁第11行- 第17行），量處有期徒刑6 月（另施用第二級毒品部分則量處有期徒刑3 月，檢察官對被告施用第二級毒品部分未上訴），並定其應執行有期徒刑8 月，顯已對上訴人施用第一級毒品部分，已依刑法第57條各款之情形分別量處適當之刑期。

另上訴意旨雖以被告於本件施用一級毒品前業經起訴3 次云云。

然查被告雖曾於⑴於98年6 月14日晚間7 時30分許，在高雄市○○區○○路某處，自真實姓名年籍不詳綽號「小毛」之成年男子處，受寄毛重0.1 公克之第一級毒品海洛因（驗前淨重0.008 公克）而無故持有。

⑵於98年6 月16日上午11時許，在高雄市○○區○○街46號友人住處，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，而其持有第一級毒品及於施用第二級毒品，經原審法院於98年11月16日以98年度審簡字第4723號分別判處有期徒刑2月及3 月確定在案。

復於98年8 月5 日凌晨1 時50分許回溯96小時內某時，又在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，又經原審法院於98年12月28日以98年度審簡字第6865號判處有期徒刑3 月確定，此有上開原審法院刑事判決2 份在卷可按，惟被告於本次被查獲施用第一級毒品前，均僅因持有第一級毒品及施用第二級毒品，經原審法院判處徒刑確定，故原審審酌上情而於本件被告第一次施用第一級毒品雖量處最輕法定本刑，即有期徒刑6 月，尚無不當。

又上訴人除上開陳述外，未見有何依據卷內既有訴訟資料或提出新事證指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，已難謂其上訴理由符合「具體」之要件，故其上訴即不合法律上之程式。

再上訴不合法律上之程式之情形，依刑事訴訟法第367條但書規定：「但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期先命補正。」

，係指上訴書狀未敘述理由，原審未命補提理由書狀之情形。

換言之，應認僅於上訴人上訴未敘述理由時，原審法院可命其補正，而未經原審法院命其補正，第二審法院審判長始應定期間先命補正，苟上訴人提起上訴時，上訴書狀已載理由者，即不適用。

茲上訴書狀敘述之上訴理由是否具體，既非原審法院可命補正之事項，即毋庸先命補正。

從而，上訴人上訴理由書狀未敘述具體理由，且於上訴期間屆滿後之20日內（即99年3 月29日以前），亦未再補提上訴具體理由，此有本院上訴理由狀查詢表在卷可按，依上開規定，顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第367條前段、第372條不經言詞辯論判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書記官 周青玉