臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,7,20100309,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第7號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 楊譜諺律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1052號中華民國98年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第595 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑伍年陸月。

扣案第一級毒品海洛因拾壹包（淨重共零點捌捌公克）、甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零柒參公克），及上開毒品之包裝袋拾貳個，均沒收銷燬之；

LG牌行動電話壹支（含門號0000000000號之SIM 卡壹張）沒收之。

事 實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命係經政府公告，分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級及第二級毒品，未經許可不得持有、販賣。

先於不詳時、地，購入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一批供己施用，嗣因另違反毒品危害防制條例案件經原審判處有期徒刑三月確定移送執行，為易科罰金而需款孔急，竟意圖販賣，於民國97年12月23日上午8 時30分許（起訴書誤載為97年12月24日），至高雄縣旗山鎮○○路署立旗山醫院，利用戒毒者前往該處實施毒品替代療法之便，藉機向戒毒者乙○○兜售毒品，其向乙○○稱：如果有要購買毒品，可以跟其聯絡等語（不限於購買海洛因，甲基安非他命亦可），並留下其使用行動電話0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）給乙○○，供乙○○如欲購買毒品時聯絡之用。

嗣於翌（24）日上午9 時10分許（起訴書誤載為同日），甲○○在高雄縣旗山鎮○○路556 號旗網網咖前，因意圖販賣而持有海洛因11包（合計毛重3.85公克，淨重0.88公克，空包裝重2.97公克）、甲基安非他命1 包（檢驗前淨重0.083 公克，檢驗後淨重0.073 公克），為警查獲，並當場扣得上開毒品海洛因11包、甲基安非他命1 包及供意圖販賣聯絡用之LG牌行動電話一支（含門號0000000000號之SIM 卡一張）。

甲○○經帶回高雄縣政府警察局旗山分局製作筆錄時，其所使用之前揭手機一再作響（來電號碼為0000000000號），經警於同日上午10時許，在高雄縣旗山醫院前對欲向甲○○購買海洛因之乙○○查證後，始悉上情。

二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。

又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。

查本案卷附之高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）濫用藥物成品檢驗鑑定書，係受檢察官囑託；

而法務部調查局（下稱調查局）濫用藥物實驗室鑑定書，則為調查局依檢察機關概括授權囑託（參照臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關名冊），執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，均得作為本案之證據。

二、次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。

查證人乙○○、蔡慶祥於偵查中向檢察官所為關於本件案發過程之證述，已依法於檢察官訊問前具結，皆可擔保其係據實陳述，此有上開證人之結文附卷可考（參偵查卷第10頁、第34頁），而被告及選任辯護人對於上開證人之證言，亦未曾主張或釋明此等向檢察官所為之陳述，有非出於真意或有何違法取供之情形，本院並查無檢察官有以不正方法取證，或有任何其他顯有不可信之情事，從而，證人乙○○、蔡慶祥於偵查中向檢察官所為之陳述，應具有證據能力。

三、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條之2 定有明文。

查證人乙○○於警詢中所為之陳述，屬審判外陳述，惟本院認其與審判中陳述有所不符部分，因證人乙○○對於上開警詢筆錄作成，並不爭執係其自由意志所為，且觀察其警詢中之陳述，乃在知悉相關訴訟上權利後，就其親身經歷，出於自然而為其真意之發言，具有可信之特別情況，且所述為證明犯罪事實之存否所必要，是依前揭規定，應認乙○○於警詢之陳述，具有證據能力。

四、卷附現場照片5 張，係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達情形與現場實況在內容上之一致性，透過機械之正確性加以保障，即照片並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦別無證據證明上開蒐證照片有經偽造、變造或不法之情形，自有證據能力。

五、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。

而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決後述所引用供述形式之文書證據，其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據乃傳聞證據，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據與本案犯罪事實具有關連性且無不當取得之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上開證據均應具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○矢口否認涉有上開意圖販賣而持有毒品之犯行，辯稱：伊並無販賣毒品之意圖，亦未曾向乙○○兜售毒品，伊留給乙○○電話，係乙○○要介紹伊買較好之毒品，伊所持有為警查獲扣案之毒品，係伊於前一晚上以五千元向綽號「阿德」者所購得，購買時海洛因已等量分裝，均係伊自己要施用，並非供販賣之用云云。

二、經查：

(一)、被告甲○○於97年12月24日上午9 時10分許，在高雄縣旗山鎮○○路556 號旗網網咖前，因持有海洛因11包、甲基安非他命1 包而為警查獲之事實，迭據被告甲○○於偵審中坦承不諱，並經證人即本案查獲員警蔡慶祥於偵查、原審審理時到庭證述明確，並有上開海洛因11包、甲基安非他命1 包扣案暨高雄縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可按，此部分之事實，堪以認定。

(二)、扣案之海洛因粉末11包（毛重3.85公克），經法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，驗後之海洛因粉末合計淨重0.88公克、空包裝重2.97公克，有該局98年3 月2 日調科壹字第09823006610 號濫用藥物實驗室鑑定書鑑定通知書在卷可稽（見偵查卷第36頁）；

又扣案之甲基安非他命晶體1包，經高雄市立凱旋醫院以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命（檢驗前淨重0.083 公克，檢驗後淨重0.073 公克），亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見偵查卷第25頁），足認被告甲○○持有上開海洛因11包粉末、甲基安非他命1 包晶體，確分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無訛。

(三)、證人乙○○於警詢時證稱：「我要向綽號『小馬』（指被告甲○○）之男子購買毒品。

電話0000000000。」

「我是昨（23）日08時30分在高雄縣旗山醫院（旗山鎮○○路）遇到甲○○，然後他就留行動電話給我說他有在賣毒品，如果要買毒品可以打電話給他，所以我才打電話給他欲買毒品。」

「我於今（24）日09時40分許有打電話給甲○○，我要跟甲○○買毒品。」

（見警卷第10頁）另證人即本案查獲員警蔡慶祥於偵查證稱：「旗山醫院是替代療法醫院，接獲線報說在美沙酮治療過程中，有位自稱『小馬』之人在該處散發電話，說可以販售毒品給美沙酮治療．．．到現場後看到『小馬』，『小馬』即甲○○．．．我在附近看到他蹲著把東西放在車盤底下，就一直蹲在旁邊等待．．．我就把他丟在車盤下的東西（峰牌香菸盒）撿起來，發現裡面有11包海洛因、1 包安非他命．．．帶回分局時，甲○○電話一直響，我叫他接聽，我在旁邊聽到對方說他現在旗山醫院對面賣場說要買大支．．．下車查獲乙○○，我詢問乙○○是否要向他（指被告甲○○）購買毒品，他說是。」

（見偵查卷第33頁）於原審審理時亦到庭證稱：「我們把甲○○帶回隊上之後，他的電話一直響不停．．．乙○○打進來的時候，我當時請甲○○接電話．．．髭我聽到乙○○說『小馬，我要跟你買一支大支的，我現在在814 超商前』．．．當乙○○接電話的時候，我就請巡佐過去盤查，乙○○當時就承認他是要向甲○○購買毒品的人。」

（見原審( 二) 卷第52頁至53頁）復有中華電信通聯資料查詢1 份在卷可查（見參偵查卷第11頁至第13頁），足徵被告甲○○確曾於97年12月23日8時30分許在高雄縣旗山鎮○○路旗山醫院向戒毒者乙○○兜售毒品，而乙○○亦確於翌（24）日上午9 時40分許，撥打被告甲○○所使用之行動電話0000000000號，欲向被告甲○○購買毒品之事實，至臻明確，被告甲○○販賣毒品之意圖，亦甚灼然。

至於證人即被告友人曾達文於原審固到庭證述其於97年12月23日上午8 時10分許至被告住處載被告前往地檢署辦事，返家時已是同日上午11時許，被告甲○○於同日上午未曾至旗山醫院云云；

另證人乙○○於本院審理時到庭改稱：伊係向其友人問被告甲○○行動電話號碼，欲與被告甲○○一起購買毒品，量多比較便宜云云，核與上開本院認定之事實不符，顯均屬事後迴護被告之詞，不足採信。

(四)、被告甲○○雖否認涉有上開意圖販賣而持有毒品之犯行，辯稱：伊並無販賣毒品之意圖，伊所持有為警查獲扣案之毒品，係伊於前一晚上以五千元向綽號「阿德」者所購得，均係伊自己要施用，並非供販賣之用云云。

而被告甲○○確因施用毒品海洛因、甲基安非他命，經原審裁定送觀察勒戒、強制戒治之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審98年度審毒聲字第141 號裁定附卷可佐。

惟按，被告甲○○雖有施用毒品海洛因、甲基安非他命之事實，然並不影響其上開意圖販賣而持有毒品犯行之成立。

徵諸被查獲前即曾向乙○○兜售毒品，而乙○○之後亦撥打被告所使用之行動電話，欲向其購買毒品，顯見被告甲○○確有販賣毒品之意圖，已如前述，而被告因另違反毒品危害防制條例案件經原審判處有期徒刑三月確定移送執行，為易科罰金而需款孔急，亦經被告甲○○於偵查中供明在卷（見偵查卷第27頁至第28頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

再參以毒品海洛因、甲基安非他命價昂量微，一般施用毒品者購入後雖有因外出攜帶方便而分裝，然因分裝過程會致毒品沾黏而耗損，且因政府對毒品查禁森嚴，是以施用毒品者不致隨身攜帶多包供己施用之毒品。

本件被告攜帶毒品外出至高雄縣旗山鎮○○路556 號旗網網咖前，為警查獲時所持有之毒品，分裝為海洛因11包、甲基安非他命1 包，其中海洛因11包等量分裝之事實，業據被告供明在卷（見本院卷第44頁背面）。

被告既因需款孔急而有販賣毒品之意圖，並攜帶等量分裝之毒品多包外出，顯見被告確係意圖販賣而持有上開毒品無訛。

至於被告雖辯稱：伊所持有為警查獲扣案之毒品，係伊於前一晚上以五千元向綽號「阿德」者所購得，均係伊自己要施用，伊已施用海洛因4 包、安非他命1 包云云。

然被告因另違反毒品危害防制條例案件經判處罪刑確定移送執行，為易科罰金需款孔急，而急於找人借貸而無著之事實，亦據被告於偵查中供述甚明（見偵查卷第27頁至第28頁），被告既有缺款繳納易科罰金之燃眉之急，豈有於「前一晚」再以五千元向綽號「阿德」者購買並非急需之毒品多達十餘包而僅供己施用之理，被告所辯已難採信；

況施用毒品尤其甲基安非他命應有施用之工具，惟被告於上揭時、地經警查獲時，除扣得上開海洛因11包及甲基安非他命1 包外，並未扣得任何施用毒品之工具，衡情，被告如僅係欲供自己施用，應不致攜帶如此多包已分裝完成之毒品，而被告復未攜帶任何施用毒品之工具或施用甲基安非他命之吸食器，足認被告所辯攜帶扣案之海洛因11包及甲基安非命1 包係欲供己施用云云，核與常情不符，尤無足取。

(五)、查政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因、甲基安非他命毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦危險之理。

且毒品海洛因、甲基安非他命，可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

本件被告既已兜售毒品又攜帶上開毒品甲基安非他命1 包及海洛因11包前往高雄縣旗山鎮○○路556 號旗網網咖前不特定人出入之處所，衡情被告當無甘冒被查獲被科處重刑而毫無得利之意圖，顯見被告基於販賣營利之意圖至為炯然。

至於公訴意旨雖指被告基於營利之意圖，先於不詳時、地，販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，於販入後再伺機尋覓買主以販出，而認被告涉犯販賣第一、二級毒品罪嫌。

惟被告確有施用毒品海洛因、甲基安非他命之習慣及紀錄，本次查獲之驗尿結果亦呈海洛因、甲基安非他命陽性反應，並經原審裁定送觀察勒戒、強制戒治之事實，已如前述，既無其他證據足資認定被告購買上開海洛因及甲基安非他命之初即係基於販賣毒品之意思而販入，雖不足認被告涉犯販賣第一、二級毒品罪嫌，惟尚不影響被告意圖販賣而持有第一、二級毒品事實之認定，併此敘明。

(六)、綜上所述，本件事證明確，被告所辯顯係脫卸罪責之詞，不足採信，其意圖販賣而持有上開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項意圖販賣而持有第一級毒品罪及同條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。

被告持有第一、二級毒品之低度行為，應為意圖販賣而持有第一、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

檢察官於起訴書雖未援引毒品危害防制條例第5條第1 、2 項，然於事實欄業已記載被告伺機尋覓買主以販出，而攜帶海洛因11包及甲基安非他命1 包，至高雄縣旗山鎮○○路556號旗網網咖前為警查獲等語，被告意圖販賣而持有海洛因及甲基安非他命之事實自已起訴；

惟公訴意旨認認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。

被告一行為同時觸犯意圖販賣而持有第一級毒品罪及意圖販賣而持有第二級毒品2 罪，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。

再意圖販賣而持有第一級毒品罪之法定刑為最低本刑10年以上有期徒刑，然同為意圖販賣而持有第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本件被告意圖販賣而持有第一級毒品，雖達11包，惟每包之重量均屬微量，顯見被告可自其中獲取之利益並非龐大，尚非惡性極重之大毒梟，倘予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，犯罪情狀顯可憫，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。

四、原審未予詳查，遽為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官以原審判決無罪不當為由上訴，有理由，應由本院將原審判決撤銷改判。

爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，明知毒品不僅殘害施用者自身健康，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為圖個人私利，意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，及其持有之數量，暨犯罪之手段、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，扣案海洛因11包（合計毛重3.85公克，淨重0.88公克，空包裝重2.97公克）、甲基安非他命1 包（檢驗前淨重0.083 公克，檢驗後淨重0.073 公克），分別為第一、二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；

至上揭毒品之包裝袋12個因包覆上開毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，連同該包裝袋併予宣告沒收銷燬之。

另送驗用罄之海洛因、甲基安非他命既已滅失而不存在，自無再予宣告沒收銷燬之必要。

LG牌行動電話一支（含門號0000000000號之SIM 卡一張），係被告所有供意圖販賣毒品聯絡之用，為供犯罪所用之物，併依同條例第19條第1項前段規定宣告沒收之。

參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段、刑法第11條、第55條前段、第59條，判決如主文。

本案經檢察官李門騫到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
書記官 張明賢
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。