臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,99,上訴,92,20100303,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 99年度上訴字第92號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度審訴字第3910號中華民國98年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第4913號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、甲○○曾於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第8785號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同院以88年度毒聲字第9488號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經同院以89年度毒聲字第3541號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，後經同院以89年度毒聲字第8798號裁定撤銷停止戒治，於90年6 月27日執行完畢。

於前開戒治執行完畢釋放後5 年內，復於93年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑8 月，經上訴駁回確定；

另於93年間因公共危險案件，經同院以94年度交簡上字第15號判處有期徒刑4 月確定。

上開各罪，經同院以94年度聲字第1327號裁定為應執行有期徒刑10月確定，於94年12月4 日執行完畢。

復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年7 月24日某時，高雄縣鳥松鄉○○巷○○道路旁，以針筒注射方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣經警於98年7 月25日14時許，在高雄縣鳥松鄉○○巷○○道路旁查獲，並扣得含有海洛因及甲基安非他命之白色粉末1 包（檢驗前淨重0.119 公克、檢驗後淨重0.109 公克）及其所有之注射針筒1 支。

二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分

一、被告甲○○經合法傳喚無正當理由未於最後審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1 、2 項定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，且被告於原審係同意進行簡式審判程序，已經法院告以其證據證據不受刑事訴訟法第159條之1 關於排除傳聞證據規定之限制（原審卷頁42），自得知本案有刑事訴訴訟法第159條第1項所定不得為證據之情形，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

乙、實體部分

一、訊據被告甲○○對於上揭時、地，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，坦承不諱，而被告為警查獲所採之尿液檢體，經送高雄市立凱旋醫院以酵素免疫分析法及氣相層析質譜檢驗結果，呈現可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院98年8 月12日A00000000 號濫用藥物尿液檢驗報告暨高雄市政府警察局小港分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表各1 份在卷可稽，又扣案之白色粉末1 包，經送檢驗結果，確係含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之混合粉末，亦有高雄市立凱旋醫院98年8 月24日高市凱醫驗字第10901 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可憑（偵卷頁12、13）。

足徵被告之任意性自白核與事實相符，應堪信為真實，可採為本件論罪科刑之依據。

二、按毒品危害防制條例第20條、第23條於93年1 月9 日修正施行後，將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」3 種，其立法理由謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議參照）。

查被告曾於88年間因施用毒品案件，經原審法院以88年度毒聲字第8785號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經同院以88年度毒聲字第9488號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經同院以89年度毒聲字第3541號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，後經同院以89年度毒聲字第8798號裁定撤銷停止戒治，於90年6 月27日執行完畢，又於前開戒治執行完畢釋放後5 年內，復於93年間因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑8 月，經上訴駁回確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，復於本案之98年7 月24日某時，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次，已不合於「五年後再犯」之規定，揆諸前揭說明即應依毒品危害防制條例第10條第1項追訴、處罰，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得施用、持有。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪。

被告以一施用毒品行為，同時施用第一級及第二級毒品，係想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。

被告持有第一級毒品、第二級毒品後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。

被告有事實欄所載之前案紀錄，甫於94年12月4 日執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。

四、被告上訴雖主張本案係伊主動提供證物，並非警察查獲理應依自首規定減輕其刑云云，惟按刑法第62條所謂自首，係以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為要件，經查，本案係員警黃堅珉與同事曾進勇於巡邏中，見被告形跡可疑，懷疑被告施用毒品，被告雖主動提出未使用過之針筒，但並未說明持有原因，再於被告同意搜索時，發現被告褲袋掉出1 包毒品海洛因，惟被告當時尚辯稱該毒品並非伊所有，亦未坦承其施用毒品之犯行之事實，業經證人黃堅珉到庭證述在卷，並有警員黃堅珉、曾進勇所出具之報告書在卷可查（警卷頁6 ），是以被告遇警盤查時，僅先主動提出未使用之針筒，但並未自承施用毒品之犯行，且於警方實施搜索時，尚否認持有毒品，亦未向警員自承施用毒品，要與上開自首所定要件未符，尚難依刑法第62條所定自首規定減輕其刑。

五、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第55條，並審酌被告前因施用毒品案件，經勒戒、觀察及強制戒治程序，由檢察官不起訴處分後，仍不知悛悔，再次施用毒品自戕其身，顯然缺乏戒絕毒品之決心，且被告前有毒品之前科紀錄，素行不良，惟念及被告坦承施用第一級毒品之事實，且其行為尚未害及他人，並斟酌被告之犯罪動機、手段以及被告之智識程度，及檢察官求處有期徒刑1 年，尚嫌略重等一切情狀，量處有期徒刑11月。

並敘明扣案之白色粉末1 包，經送檢驗結果係第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之混合粉末一情，已如上述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，至上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之包裝袋包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，亦應整體視之為毒品，連同該包裝併予宣告沒收銷燬之；

此外，鑑驗耗用之海洛因、甲基安非他命既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬之。

另扣案注射針筒1 支，係被告所有，且均係注射海洛因毒品所用之物，業據被告供承在卷，依刑法第38條第1項第2款規定應予宣告沒收。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨主張本案得依自首規定減輕其刑云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 3 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 陳明富
法 官 蔡廣昇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 3 月 3 日
書記官 曾允志
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。