臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,1018,20120120,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第1018號
上 訴 人
即 被 告 明家豪
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第919 號中華民國100 年9 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第23727 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

明家豪無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告明家豪於民國99年6 月15日23時50分許，在高雄市○○區○○路25號前，因細故與陳俞（原名張渝屏）發生口角，詎被告明家豪竟心生不滿，基於傷害之犯意，先以腳踹陳俞之胸口，復徒手毆打陳俞之胸部、腹部、四肢，致陳俞受有前胸、腹部及四肢多處皮膚紅腫等傷害。

因認被告明家豪有犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。

再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。

三、本件公訴人認被告明家豪涉有前開傷害罪嫌，無非係以被告之部分供詞、證人即告訴人陳俞之證詞、證人張庭瑜之證詞，及告訴人在國軍左營總醫院就診之病歷資料、診斷證明書、受傷部位照片等在卷為其論據。

四、程序方面：㈠按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。

卷附告訴人在國軍左營總醫院就診之病歷資料，係屬上開規定所稱之紀錄文書，且經本院提示後，檢察官及被告對上開證據之證據能力不爭執，是無顯不可信之情況，並與本案相關之待證事實具有關連性，依上開規定，應具有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件告訴人陳俞及證人張庭瑜於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經被告明家豪於原審審理中主張前揭陳述無證據能力（見原審卷㈠第16頁背面），而該陳述並無刑事訴訟法第159條之2 或第159條之3 所示得為證據之情形，復查無其他依法得為證據之情事，自不得作為證據。

惟刑事訴訟法第159條第1項所規定禁止作為證據者，僅係禁止作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，則屬自由證明範圍，要非為法所禁止。

是前揭陳述，仍得作為其他證據證明力之彈劾證據，不受刑事訴訟法第159條第1項之限制，併予敘明。

㈢另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟第159條之1第2項定有明文。

本件告訴人、證人張庭瑜、明富利於偵查中所為之證述內容，業經渠等具結擔保其證詞之真實性，而依本案卷證資料所示，上開證據之取得過程並無瑕疵，未發現有何顯有不可信之情況，且與本案相關之待證事實具有關連性，依前揭刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自應具有證據能力。

被告雖主張告訴人及證人張庭瑜於偵訊中之陳述無證據能力（見本院1 卷第16頁背面），然並未指出該等陳述有何顯不可信之情況存在，依據上開規定，此一主張自屬難以採認，無從以之認定告訴人及證人張庭瑜於偵訊中之陳述無證據能力。

㈣末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 亦規定甚明。

本件作為證據使用之其他審判外陳述，經檢察官及被告於本院同意作為證據，本院並審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5 之規定，認該等陳述均具有證據能力。

五、訊據上訴人即被告明家豪固不否認因告訴人曾對其提告恐嚇案件而與告訴人素有怨隙，並於前開時、地與告訴人發生口角衝突，而衝突過程中，告訴人有跌倒在地等事實不諱，然矢口否認有何傷害犯行，辯稱：案發當天晚上，伊送伊二哥明富利要離開軍用品店時，見到告訴人車子停在伊隔壁的店門口，人在車外，就問告訴人為何這個時間還在這裡，結果告訴人走到伊身旁，說伊女友前陣子死亡是報應，伊聽了很生氣，大聲質問告訴人在說什麼，告訴人見到伊生氣，乃掉頭往後跑，但因為撞到機車，所以摔倒在地，過程中，伊均未出手傷害告訴人等語。

六、經查：㈠告訴人陳俞於警詢時指稱：我於99年6 月15日23時50分許，‧‧明家豪當時衝過來打我被他哥哥拉住，我當時將小孩交給我妹妹後，叫我妹妹帶小孩先上車，之後明家豪便第二次衝過來用右拳毆打我的左手臂，又用腳踹我的胸部使我倒地後，又以雙拳毆打我的胸部、腹部、四肢等語（見警卷第5頁），然當時亦在場之證人即告訴人之胞妹張庭瑜於警詢時則證稱：明家豪當時突然衝過來徒手推倒張渝屏在地上，以雙拳連續毆打張渝屏的手臂及胸部後，遭一名自稱是明家豪哥哥之人制止，張渝屏無力對明家豪反擊，我當時在車內觀看我姊姊被明家豪毆打成傷等語（見警卷第13頁）；

依告訴人與其胞妹上開所述所述，告訴人指稱被告先以右拳毆打其左手臂，再以腳踹其胸部使其倒地，但證人張庭瑜卻證稱：被告係以徒手推倒告訴人後，再以雙拳毆打告訴人之手臂及胸部等情，其並未提及被告以腳踹倒告訴人，該2 人所述相去甚遠，是否足採，實有待商榷。

㈡證人即告訴人陳俞後於99年8 月5 日偵查中結證稱：案發當時，被告是先衝過來以腳踹伊胸口，嗣伊向後跌坐在地後，被告又一直以拳頭毆打伊的頭、手臂、胸口及腹部等語（見偵查卷第14頁）；

然證人張庭瑜於同日偵查中結證稱：明家豪當時突然動手推我姊姊，我姊姊倒在地上，我姊姊倒地後明家豪用拳頭打我姊姊，打滿多下，部位大部分在肩頸部位，‧‧我有看到明家豪用腳踹我姊姊，明家豪是先推倒我姊姊，再用腳踹我姊姊的胸口，再用拳頭打等語（見偵查卷第16頁），可見告訴人自己先後於警詢及偵查中所述不符，告訴人於警詢時係指稱：被告先以右拳毆打伊之左手臂，又用腳踹伊之胸部使伊倒地等情，但於偵查中則證稱：被告是先衝過來以腳踹伊胸口，伊向後跌坐在地等語；

且告訴人與證人張庭瑜2 人同日於偵查中所述告訴人被毆打之過程及部位亦不符，證人張庭瑜證稱被告毆打告訴人之部位大部分在肩頸部位等情，亦與告訴人所提出之驗傷診斷書所載：「前胸、腹部及四肢多處皮膚紅腫」有所不符，故其所述，是否可採，仍屬有疑。

㈢公訴意旨依據告訴人及證人張庭瑜上開證詞，而謂被告係先以腳踹告訴人胸口，復以徒手毆打告訴人胸部、腹部、四肢之方式，致使告訴人受有前揭傷害。

然觀諸告訴人及證人張庭瑜上開證詞，告訴人稱其係遭被告以腳踹倒，而證人張庭瑜則謂被告係先推倒告訴人後，再以腳踹告訴人，2 人所述顯有歧異。

又依據證人張庭瑜警詢筆錄之記載，證人張庭瑜於警詢中，全然未提及被告有以腳踹告訴人胸口之情（見警卷第13頁），嗣於偵訊中，其初始亦未提及被告有以腳踹告訴人，而係檢察官訊問其「有無看到明家豪用腳踹你姊姊？」此一問題後，其方為前開證述內容（見偵查卷第16頁）。

而被告於案發當時若果有以腳踹告訴人之舉，則此舉當係被告攻擊告訴人之行為中，動作最大、最易造成他人深刻印象者，衡情，證人張庭瑜要無可能於警詢及偵訊之初，全然未提及此節。

是綜合上情以觀，實難依據告訴人及證人張庭瑜之證詞，遽謂被告於案發當時，確有以腳踹告訴人胸口之情。

然依據告訴人至國軍左營總醫院就診之診斷證明書、病歷資料所示（見警卷第25頁、偵查卷第57頁至第61頁），告訴人於案發當日所受傷勢，未見有在肩、頸部位以上者，則告訴人及證人張庭瑜證稱於告訴人倒地後，被告有以拳頭毆打告訴人乙節，是否確然可信？已有所疑（蓋告訴人稱此際被告有以拳頭攻擊其頭部、證人張庭瑜謂被告此際有以拳頭毆打告訴人肩頸，均與上開診斷結果不符）。

又依告訴人前開病歷資料所附受傷部位標示圖（見偵查卷第58頁背面）及受傷部位相片顯示（見偵查卷第59頁），告訴人身體受傷之部位，除前胸及腹部外，其餘均係於跌倒時會先接觸地面而受傷之四肢關節處，且受傷程度僅有皮膚紅腫。

而告訴人及證人張庭瑜此部分所述倘若屬實，告訴人四肢之受傷部位，應遍佈其四肢多處，非僅有關節部位，且傷勢程度亦不應僅有皮膚紅腫，是告訴人及證人張庭瑜此部分證詞，顯與告訴人事後就診之結果不符，益徵無從遽認於告訴人倒地後，被告尚有以拳頭攻擊告訴人之情。

從而，告訴人所受之傷勢，尚難僅憑告訴人及證人張庭瑜先後於警詢及偵查中之證詞，遽以認定係被告所為。

㈣證人即案發當時在現場附近用餐之余達於原審100 年7 月18日審理中結證稱：案發當天晚上，伊與友人在軍校路上的1家餐廳吃飯、喝酒，過程中，聽到外面有男女吵架的聲音，伊因為感到好奇，就出去外面看發生什麼事情，結果見到1名男的也就是被告很生氣，轉身要進店裡面，而女的則是轉身要往回跑，結果撞到機車跌倒，並在地上又吼又叫，嗣伊想說只是吵架，就沒有繼續看等語（見原審易字卷第21頁至第23頁）；

證人即被告友人陳玟婷於原審100 年7 月18日審理中證述：案發那段期間，因為被告的女友剛過世，心情不好，所以於案發當天晚上，伊有到軍校路去看被告，當時在場的還有被告的二哥，嗣被告二哥要離開時，被告有送其二哥出門，而伊原本是在屋內，之後聽到門口有爭執的聲音，就出去看發生什麼事，結果見到1 個胖胖的女子，態度不是很好的在與被告說話，講完話轉身要離開時，該名女子自己拌到機車，跌坐在地上，並在那邊大呼小叫的，而被告當時看起來很生氣，遂在其二哥的要求下先行離開等語（見原審易字卷第24頁至第26頁），證人余達、陳玟婷均證稱告訴人係自己撞到機車而跌倒受傷等情，惟證人明富利於警詢、偵訊及原審審理中，均未證述告訴人係因撞到機車而跌倒（見警卷第10頁、第11頁、偵查卷第27頁、第28頁、原審易字卷第64頁至第68頁），並表示未見到告訴人何以跌倒等語（見偵查卷第27頁），然證人余達、陳玟婷與被告及告訴人並無任何利害關係，相較於證人張庭瑜為告訴人之胞妹，其2 人之證詞應較證人張庭瑜所述為可採；

至證人明富利乃係案發當時距離渠2 人最為接近之第3 人，其雖證稱未目擊告訴人係因撞到機車而跌倒等情，但經科學實驗，同時在場經驗同一事件，當時在場之人，每個人對於現場經歷之事物因各人所著重之交點不同，因此所看到之事實，每人陳述所見所聞之結果亦不相同，因此，證人余達雖距離被告及告訴人較遠，但證人陳玟婷走出被告店門口即可看見案發情形，距離並不遠，證人明富利與被告有兄弟情誼，因被告才因女友過世心情不佳，前去安慰，突然碰到此一事件，唯恐被告情緒受影響而起衝突，因此當時僅在意使被告趕緊離開現場，避免再有意外發生，故對於當時周圍之事物忽略而不復記憶，不得因此而否認證人余達、陳玟婷上開證詞之可信度。

參以證人余達、陳玟婷2 人上開所述，並無違背常理之處，何況，依警方所拍攝之案發現場照片2 幀所示（見警卷第28頁），案發現場確實停有機車，並非如告訴人所稱僅停1 台腳踏車等情，且與告訴人所提出之驗傷診斷書所載：「前胸、腹部及四肢多處皮膚紅腫」相符，而告訴人如正面撞擊機車後跌倒，將導致其前胸、腹部及四肢多處皮膚紅腫，果真被告有以徒手毆打告訴人，或以腳踹告訴人，以被告之體格與告訴人相差甚多，且男人之力氣較女人為大，告訴人之傷勢將不可能僅受有皮膚紅腫，應另有瘀傷或挫傷等傷勢，始符合實情。

㈤證人明富利雖於偵訊及原審100 年8 月22日審理中證述：案發當時，被告走出店外一見到告訴人，就氣沖沖的過去找告訴人，伊見狀遂跟在被告後面，結果被告走到一半，與告訴人約還有1.9 公尺的距離時，伊就見到告訴人往後跌坐在地上，被告看到後說了一聲「神經病」就離開了，過程中被告與告訴人完全沒有肢體接觸，而伊也沒有擋在被告及告訴人中間等語（見偵查卷第27頁、第28頁、原審易字卷第64頁至第68頁），與被告上開所辯係告訴人自行撞倒機車而跌倒之情不符，雖證人明富利並未提及告訴人自行撞倒機車而跌倒，但是否得因此而否定上開證人余達、陳玟婷之證詞及被告之辯詞；

又自行跌倒或撞到機車後跌倒，雖有所差別，但二者均為自己之行為所造成，且均屬意外，然造成之傷勢或許會有差異，因撞到機車亦因撞擊之部位不同所造成之傷勢亦不同，且撞倒地後擦撞之部位不同，而有不同之傷勢，但本件依告訴人所提出之驗傷診斷書所載：「前胸、腹部及四肢多處皮膚紅腫」觀之，告訴人除了皮膚紅腫外，並無其他傷勢，可見告訴人不論是自行跌倒或撞到機車後跌倒，其所受之傷均與上開驗傷診斷書所載，尚稱相符，反倒與被徒手毆打或被以腳踹所造成之傷勢不符。

㈥被告之供詞雖與證人余達、陳玟婷、明富利上開證詞，有部分不符之處，但對於重要之點，並無矛盾，且事隔1 年多，證人余達、陳玟婷始到原審作證，且作證之內容又與自己無任何利害關係，自難要求證人對於事發經過能記憶猶新，因此自難以證人余達、陳玟婷之證詞與被告之供詞不符，或與證人明富利證詞不符，而否認證人余達、陳玟婷上開證詞。

㈦至被告於原審及本院審理中，均聲請傳喚證人張庭瑜到庭作證，而欲證明伊並未出手傷害告訴人乙節。

查證人張庭瑜之戶籍地，現遭遷至高雄市楠梓區戶政事務所之事實，有戶籍資料查詢結果在卷可稽（見原審易字卷第37頁、本院卷第39頁）；

而經原審詢告訴人後，告訴人表示因證人張庭瑜不顧家人反對，與男友結婚並共同北上，是目前實際住所不明，亦無法以他法與之聯絡等情（見原審易字卷第31頁、第46頁），且經本院拘提亦未到案。

是證人張庭瑜目前所在不明，此項證據要屬不能調查，本院自無從依被告所請而傳喚證人張庭瑜到庭作證，併此敘明。

㈧綜上所述，足見被告前開所辯，尚屬可採。

從而公訴人所持之前開論據，告訴人先後指訴矛盾，且與其胞妹張庭瑜所證之情節亦不符，又與所提出之驗傷診斷書所載之傷勢不相符合，均無法採為認定被告犯傷害罪之證據；

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何之犯行，本件既不能證明被告明家豪有犯傷害罪，揆之上開法條規定及判例意旨，自應為被告無罪之判決。

七、原審未詳為推求，遽為被告明家豪論罪科刑之判決，即有未恰。

被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判，並另為被告無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 田平安
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
書記官 廖素珍