臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,1158,20120110,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第1158號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林０生
選任辯護人 王世宗律師（法扶）
上列上訴人因被告家庭暴力防治法案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第1198號中華民國100 年10月19日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第2131號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告林○生（姓名年籍詳卷）係林○○（民國85年生，姓名年籍詳卷）之父，2 人具有家庭暴力防治法第3條第3款所定家庭成員關係。

被告曾於99年3 月19日經台灣高雄地方法院以99年度家護字第278 號通常保護令裁定令其不得直接或間接對林○○實施身體或精神上不法侵害之行為，不得直接或間接對林○○為騷擾之行為。

詎被告竟基於違反保護令之犯意，於99年7 月4 日下午7時許，在高雄市○○區○○路○○巷○○號（地址詳卷）其住處客廳，對林○○以「幹你娘雞歪」等穢語辱罵，復持垃圾桶、畚箕摔打林○○，造成林○○受有胸部挫傷瘀青、左手肘、左膝外傷之傷害（傷害部分未據告訴），而對林○○實施身體上之不法侵害，違反前開裁定，因認被告涉犯家庭暴力防治法第61條第1款違反保護令罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。

復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號判例可資參照。

末按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎。

刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨足資參照。

再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；

而被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例意旨可資參照。

三、證據能力:

（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又上開之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，如其先前所為之陳述經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2 亦有明文規定。

而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；

另所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種時間之間隔、是否外力干擾而有所迴避、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得認其有證據能力。

且司法警察（官）依法具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權，故若於其等所詢問下之陳述認全無證據能力，當非所宜。

是如其陳述係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實所必要，為補救實務上採納傳聞法則可能發生之蒐證困難問題，自以使上開陳述取得證據能力，始符實體真實發見之訴訟目的。

經查，本件證人即被害人林○○於警詢時所為之陳述，就關於被告有無故意辱罵A 女三字經以及有無拿垃圾桶、畚箕打林○○，造成其左邊手腳受傷，與原審審理時之供述不符，本院就該證人前於警詢時之陳述，依其所述係不滿父親之管教，始在接受其餘親人之勸說後，前往報案，衡情當時記憶自較清新，且係於及時身歷其境後即予報案陳述，以其當時之身心狀況，及外在客觀環境因素觀察，相較於渠等在審判中因有其他被告、辯護人在場而為陳述，且已歷經偵查、審判程序，權衡罪責輕重後心態等情形，就其等於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件併同為整體之考量，本院認其於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，亦尚難以其他證據代替，依刑事訴訟法第159條之2 規定，警詢之陳述，應有證據能力。

（二）後述關於證人於審判外之陳述及卷附書證而屬於傳聞證據等部分，檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開證據時均知係屬傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院認為以之作為本案認定之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等證詞有何非出於任意性，或書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。

四、公訴人認被告林○生涉有上開犯嫌，無非以被害人林○○於警詢之指述、原審法院99年度家護字第278 號民事通常保護令裁定、診斷證明書1 份及照片2 張等為其論據。

惟訊據被告林○生堅決否認有何違反保護令之犯行，辯稱：其於99年7 月4 日並未毆打或以髒話辱罵林○○，林○○的傷勢是99年7 月3 日在學校跌倒所致等語。

五、經查：

㈠、被告係林○○之父，原審法院前於99年3 月19日以99年度家護字第278 號通常保護令裁定令被告不得直接或間接對林○○實施身體或精神上不法侵害之行為，不得直接或間接對林○○為騷擾之行為，保護令期間為1 年，被告於99年3 月25日警察執行上開保護令時拒絕簽收，並於99年4 月2 日提出抗告而嗣遭駁回確定。

林○○於99年7 月3 日至霖園醫院經診斷「胸部挫傷瘀青、左手肘左膝外傷」，被告於99年7 月4 日下午7 時許，在高雄市○○區○○路○○巷○號其住處客廳，與林○○因電話費繳款問題發生口角，林○○經其祖母林○善（姓名詳卷）報警後，於同日下午10時35分由林○善陪同至高雄市政府警察局林園分局中芸派出所製作筆錄之事實，業據林○○於警詢及原審審理時（警卷第2 頁、原審簡字卷第18至24頁、原審卷第25頁背面至第30頁）、林○善於原審審理時（原審卷第22至25頁）具結證述在卷，並有霖園醫院99年7 月3 日診斷證明書及該院100 年6 月24日（100 ）家醫字第040 號函所附病歷（警卷第6 頁、原審簡卷第61至63頁）、照片2 張（警卷第7 頁）及原審法院99年度家護字第278 號保護令裁定（見99年度家護字第278 號卷）在卷可憑，復經被告坦認在卷，此部分事實，堪以認定。

㈡、證人林○○固然於99年7 月4 日警詢時陳稱：「被告於今日下午7 時許自外返家，我由房間出來查看，被告見到無故對我罵『幹妳娘ＸＸ』後，被告隨手拿起客廳垃圾桶丟我沒有丟到我，被告又順手拿起畚箕打我造成我左邊手腳受傷。」

（警卷第2 頁）等語，指述被告以髒話「幹妳娘ＸＸ」辱罵並以畚箕毆打其成傷乙情。

然查：⒈檢視林○○之霖園醫院診斷證明書（警卷第6 頁），林○○經診斷受有「胸部挫傷瘀青、左手肘左膝外傷」。

然前揭診斷證明書所示就診時間係於99年7 月3 日，早於林○○所指述遭被告毆打之99年7 月4 日；

再觀諸同院100 年6 月24日（100 ）家醫字第040 號函所附病歷（原審簡卷第61至63頁），記載「fall accident from the stairs …」（自樓梯意外跌落…），核與林○○於原審審理時具結證稱：該診斷證明書傷勢是99年7 月3 日休業式當天在學校摔倒所致（原審卷第27頁、第29頁）等語相符，顯見林○○上開99年7 月3 日所受之傷勢，並非遭毆打成傷，而係自樓梯上跌落所致。

而林○○於99年7 月4 日在高雄市政府警察局林園分局港埔派出所內拍攝之照片2 紙（警卷第7 頁）顯示之左膝受有外傷，與上開診斷證明書所載之「左膝外傷」相同，且其間僅隔1 日，林○○復於原審審理時證稱：被告於99年7 月4日晚上沒有毆打林○○（原審卷第29頁背面），是依現存證據，尚難認林○○於99年7 月4 日所拍攝之左膝傷勢照片，係其99年7 月3 日自樓梯上跌落後所另行造成之傷勢，亦無證據足認係被告於99年7 月4 日毆打林○○所造成。

是告訴人林○○於警詢所稱: 被告隨手拿起客廳垃圾桶丟我沒有丟到，又順手拿起畚箕打我造成我左邊手腳受傷云云，已難證明為真。

⒉此外，證人林○○雖於警詢中指述被告於99年7 月4 日下午7 時許尚辱罵其穢語「幹妳娘ＸＸ」，然於原審100 年3 月16日及100 年10月3 日審訊時則證稱：其將被告所給的電話錢花掉了，而遭被告責罵，但被告沒有罵任何粗話，也沒有辱罵「幹妳娘雞歪」，其遭責罵覺得不開心，所以叫林○善帶其回林家路住處，並跟林○善說其被打，叫林○善報警（原審簡卷第18至19頁、原審卷第25頁背面至第31頁），林○○前後為不同之證述，其證詞之可信度已非無疑；

被告於原審、本院中供稱: 因為林○○將其所給的電話錢花掉沒去繳費，伊才責罵林○○，但沒有打林○○與口出髒話等語，核與證人林○○於原審之供述相符；

證人林○○既坦承其將被告所給的電話錢花掉並遭被告責罵，是否因此心生不滿一氣之下而至警局提告，亦有可能。

本件告訴人指述內容為單一指訴且存有瑕疵，自難僅憑林○○警詢之指述，即逕認被告確有對林○○口出上開穢言或毆打林○○而違反保護令裁定之內容。

⒊至證人林○○於原審審理時雖一度指稱其警詢時指述被告係叔叔林文○（姓名詳卷）所教導（原審簡卷第19頁、原審卷第26至27頁）等語。

然其於原審審理時後改稱：「…因為是我跟我奶奶說我有被打，叫她去報警。」

（原審卷第30頁背面）另觀諸林○○99年7 月4 日下午10時35分製作筆錄時，係由林○善報警並陪同製作筆錄（見警卷第2 頁），林文○並未在場（原審簡卷第19頁），林○善於原審審理時亦證稱係其報警（原審卷第24頁背面），而林○○在警局拍攝之照片中，顯示林○善彎身以右手指著林○○左膝蓋之傷勢讓警察拍照（警卷第7 頁、原審卷第24頁背面、第30頁背面），足見報警、其後製作筆錄及拍照指述傷勢之過程，均由林○善陪同林○○，林文○未曾參與，則林○○所稱是林文○指使其為警詢內容之指述，亦難以憑採，附此敘明。

六、綜上所述，被告固然與林○○於99年7 月4 日下午7 時在後厝路住處因電話費繳納乙事發生口角，然被告是否即持畚箕毆打林○○成傷並出言辱罵林○○部分，因林○○於99年7月3 日自樓梯上跌倒受傷，難認99年7 月4 日在警局所拍攝之傷勢係遭被告毆打所致，此外，林○○於原審審理時一再證稱被告並未出言辱罵，公訴人所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告是否涉犯本件違反保護令犯行，仍有合理懷疑之存在，揆諸前揭法條及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。

七、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；

檢察官具狀上訴意旨，認林○○事後翻異前詞係迴護被告之詞，而指摘原判決不當，然查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定被告並無檢察官所指違反保護令犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有罪之心證，業如上述，自難率以該罪相繩，檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，尚難採信，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 莊松泉
法 官 簡志瑩
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 11 日
書記官 黎 珍