臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,1261,20120131,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第1261號
上 訴 人
即 被 告 黃壯羽
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第1429號中華民國100 年11月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第24324 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表編號1 、2 、3 號部分，暨定執行刑部分，均撤銷。

黃壯羽犯如附表編號1 、2 、3 號所示侵入住宅竊盜罪3 罪，均累犯，各處如附表編號1 、2 、3 號「宣告刑」欄所示之刑。

其他上訴駁回。

本判決第二項撤銷改判部分所處之刑，與第三項駁回上訴部分所處之刑（即附表編號4 、5 號之刑各柒月、柒月及竊盜未遂所處有期徒刑貳月），應執行有期徒刑貳年陸月。

事 實

一、黃壯羽於民國99年間因違反職役職責案件，經國防部高等軍事法院高雄分院以99年度上訴字第56號判處有期徒刑10月確定，甫於99年12月3 日縮刑期滿執行完畢，詎其仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，又分別為下列竊盜行為：㈠各基於侵入住宅竊盜之犯意，先後於附表編號1 至5 所示之時間，因見位於高雄市○○區○○街60巷28號蔡秉樺之住宅，大門未上鎖，遂直接打開大門侵入上址住宅，分別在附表編號1 至5 所示處所，竊得附表編號1 至5 所示財物（竊盜之地點、財物均詳見附表編號1 至5 「犯罪地點及竊得財物」欄所示）。

㈡另又基於竊盜之犯意，於100 年9 月4 日凌晨2 時30分許，行經高雄市○○區○○街60巷26號前，見趙迪停放於該處之車牌號碼E2-3152 號自用小客貨車車門未上鎖，遂打開車門入內搜尋物色財物而著手竊盜行為，惟因未發現車內有財物而未遂（即起訴書犯罪事實一、㈤）。

嗣蔡秉樺因其住處多次遭竊，刻意在其住家對面埋伏，見黃壯羽持手電筒照明，打開前揭車號E2-3152 號自小貨車行竊，復進入其上址住處行竊，遂立即報警，警方到場後，在蔡秉樺上址住宅1 樓樓梯間當場逮捕黃壯羽，而查悉上情。

二、案經蔡秉樺訴由高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、証据能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

被告黃壯羽、公訴人於審理時就下列之各項證據資料有關審判外之言詞或書面陳述，有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，未爭執其證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告黃壯羽所犯之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭竊盜之事實，業據被告黃壯羽於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第24324 號偵查卷第7 至9 、37至38、49頁、原審100年度易字第1429號卷第32頁背面至第33頁背面、本院卷第44頁），核與證人即告訴人蔡秉樺於警詢及偵查時證述：我於100 年9 月4 日2 時40分許，在高雄市○○區○○街60巷28號發現竊嫌侵入行竊財物，因之前遭竊多次，我特意於當日凌晨在住家對面埋伏，發現之前侵入住宅之竊嫌持手電筒照明自小客貨車E2-3152 號並且打開車門入內翻動，似乎在找拿什麼物品，隨後再次進入我屋內，我即刻報警，警方到場與我一同進屋查看，被告正在樓梯往二樓被警方喝令下逮住，當日凌晨財物損失零錢46元（拾元硬幣3 枚、伍元硬幣2枚、壹元硬幣6 枚），零錢46元是置於我母親褲子口袋內，被告是打開門進入屋內、未使用工具，門鎖未被破壞，因為我家中習慣只將門關上未上鎖，已遭竊嫌侵入多次行竊得手，我於100 年7 月11日上午5 時許發現失竊2 萬9000元（1樓客廳沙發黑色袋內），同年8 月25日上午4 時許發現失竊1800元，100 年8 月31日上午5 時許發現遭竊零錢100 元（3 樓樓梯間），100 年9 月2 日上午5 時許發現遭竊零錢110 元（3 樓樓梯間），因我家多次財物遭竊，我故意將零錢放置於固定地方來發覺是否真有遭竊等語（見偵查卷第11至12、48至49頁），及證人即被害人趙迪於警詢及偵查時陳稱：我於100 年9 月4 日經我鄰居蔡秉樺以行動電話通知，始知我停放在高雄市○○區○○街60巷26號前騎樓之E2-3152號自小貨車遭竊嫌打開車門行竊，經我確認車內沒有物品失竊等語（見偵查卷第10、48頁）大致相符，並有高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表各1 份及採證照片7 張（見偵查卷第15至21、27頁）在卷為憑，堪以認定。

又起訴書犯罪事實欄一、㈠至㈣所載犯罪時間（即附表編號1 至4 ）應係依據告訴人蔡秉樺於警詢時所述發現時間為認定，然被告黃壯羽行竊時間當係在告訴人蔡秉樺發現之前某時，故應認被告黃壯羽為附表編號1 至4 所示侵入住宅竊盜之犯罪時間為告訴人發現時間前某時，並均更正如附表編號1 至4 「犯罪時間」欄所示。

再者，證人即告訴人蔡秉樺於警詢時係證稱：我於100 年9 月2日上午發現失竊110 元（見偵查卷第11頁背面），起訴書犯罪事實欄一、㈣謂被告黃壯羽竊得120 元，亦屬有誤，亦應予更正，被告黃壯羽自白核與事實相符，事証明確，其犯行已堪認定。

二、核被告黃壯羽於事實一、㈠（即附表編號1 至5 ）所為5 次犯行，均係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪（共5 罪）；

被告黃壯羽於事實一、㈡所為，係犯刑法第320條第3項、第1項竊盜未遂罪。

被告黃壯羽所犯上開6 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

被告黃壯羽於99年間因違反職役職責案件，經國防部高等軍事法院高雄分院以99年度上訴字第56號判處有期徒刑10月確定，甫於99年12月3 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又被告黃壯羽於犯罪事實一、㈡僅著手於竊盜行為之實施，而未竊得財物，為未遂犯，此部分依刑法第25條第2項之規定，得按既遂犯之刑度減輕其刑。

又附表編號1 、2 、3 號3 罪之竊盜，係警察未發覺前由被告黃壯羽於100 年9 月4 日凌晨被查獲後主動供出係其所為，此業据証人即警員趙培宏於本院審理時證述綦詳（見本院卷第41、42頁正、背面），是被告黃壯羽此部分竊盜行為符合自首條件，此部分應依刑法第條自首之規定減輕其刑，其刑有加減者，並依同法第71條第1項規定，先加後減之。

三、原審就附表編號4 、5 部分及竊盜未遂部分，適用刑法第320條第3項、第1項、第321條第1項第1款、第47條第1項、第25條第2項規定，並審酌被告黃壯羽不思以勞力獲取生活所需，任意侵入他人住宅及開啟被害人貨車竊取他人財物，危害他人之住居及財產安全非輕，所為實不足取，告訴人蔡秉樺被竊金額不多，其犯後已坦承犯行，態度良好，所竊得金額其中46元業經被害人領回，有贓物認領保管單1 紙為憑（見偵查卷第16頁），其餘花用殆盡，及其無業、教育程度高中肄業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，此部分各量處有期徒刑7 月、7 月、2 月。

經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告黃壯羽上訴指摘原判決此部分量刑過重，為無理由，此部分應予駁回。

四、原審就附表編號1 、2 、3 部分予以論科，固非無見，惟查附表編號1 、2 、3 號3 罪之竊盜，係警察未發覺前由被告黃壯羽於100 年9 月4 日凌晨被查獲後主動供出係其所為，此業据証人即警員趙培宏於本院審理時證述在卷（見本院卷第41、42頁正、背面），是被告黃壯羽此部分竊盜行為符合自首條件，此部分原審未依刑法第條自首之規定減輕其刑，尚有違誤，被告黃壯羽上訴指摘原判決此部分量刑過重，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，原判決此部分暨定執行刑部分自應予撤銷改判。

審酌被告黃壯羽不思以勞力獲取生活所需，任意侵入他人住宅竊取他人財物，危害他人之住居及財產安全非輕，所為實不足取，其犯後已坦承犯行，態度良好，所竊得金額不多等一切情狀，此部分依序各量處有期徒刑6 月、5 月、5 月。

五、被告黃壯羽所犯前述竊盜既遂、未遂共6 罪，係數罪俱發，應依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑為有期徒刑2年6月。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第47條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 郭玫利
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
書記官 齊椿華
附表：
┌────┬─────┬─────────────┬─────────┐
│編號    │犯罪時間  │犯罪地點及竊得財物        │罪名及宣告刑      │
├────┼─────┼─────────────┼─────────┤
│ 1      │100 年7 月│高雄市○○區○○街60 巷28 │黃壯羽犯侵入住宅竊│
│（起訴書│11日上午5 │號蔡秉樺之住宅，在1 樓客廳│盜罪，累犯，處有期│
│犯罪事實│時許（起訴│沙發黑色袋內，竊得新臺幣（│徒刑陸月。        │
│一、㈠）│書誤載為上│下同）29,000元。          │                  │
│        │午10時5 分│                          │                  │
│        │許）前某時│                          │                  │
├────┼─────┼─────────────┼─────────┤
│ 2      │100 年8 月│同上址蔡秉樺之住宅，在3 樓│黃壯羽犯侵入住宅竊│
│（起訴書│25日上午（│後方房間內，竊取1,800 元得│盜罪，累犯，處有期│
│犯罪事實│起訴書誤載│手。                      │徒刑伍月。        │
│一、㈡）│為下午）4 │                          │                  │
│        │時許前某時│                          │                  │
├────┼─────┼─────────────┼─────────┤
│ 3      │100 年8 月│同上址蔡秉樺住宅內，在3 樓│黃壯羽犯侵入住宅竊│
│（起訴書│31日上午5 │樓梯間，竊取120 元得手。  │盜罪，累犯，處有期│
│犯罪事實│時許前某時│                          │徒刑伍月。        │
│一、㈢）│          │                          │                  │
├────┼─────┼─────────────┼─────────┤
│ 4      │100 年9 月│同上址蔡秉樺住宅內，在3 樓│黃壯羽犯侵入住宅竊│
│（起訴書│2 日上午5 │樓梯間，竊取110 元（起訴書│盜罪，累犯，處有期│
│犯罪事實│時許前某時│誤載為120 元）得手。      │徒刑柒月（原審判決│
│一、㈣）│          │                          │）。              │
├────┼─────┼─────────────┼─────────┤
│ 5      │100 年9 月│同上址蔡秉樺住宅內，在1 樓│黃壯羽犯侵入住宅竊│
│（起訴書│4 日凌晨2 │樓梯間長褲口袋內，竊取46元│盜罪，累犯，處有期│
│犯罪事實│時40分許  │得手。                    │徒刑柒月（原審判決│
│一、㈥）│          │                          │）。              │
└────┴─────┴─────────────┴─────────┘
附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。