臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,605,20110701,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第605號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 潘進發
上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣屏東地方法院99年度易字第938 號中華民國100 年3 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第9288號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院。

逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正」、「第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形，應以判決駁回之。

但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正」，民國96年7 月4 日修正公布、同年月6 日施行之刑事訴訟法第361條、第367條分別定有明文。

職是，不服地方法院之第一審判決而上訴者，其上訴書狀應敘述具體理由，至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列，此參照上開條文之修正理由自明。

二、再所稱具體理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162 點參照）。

復按「所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴」（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。

是如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，即屬上訴未敘述具體理由。

又上訴書狀未敘述具體理由者，其上訴即屬於刑事訴訟法第362條前段所定「上訴不合法律上之程式」之情形，第二審法院自應依同法第367條之規定，以判決駁回之。

三、本案上訴人即臺灣屏東地方法院檢察署檢察官（下稱檢察官）不服原審判決提起上訴，其上訴書所載理由略謂：被告潘進發（下稱被告）雖於原審審理期間，主動將竊佔國有土地上之大部分地上物拆除清空，惟尚有一處水泥塊、「海的咖啡」招牌及前「海的咖啡」招牌之3 根立柱等物尚未拆除完畢，且現今已有另一家「聽海咖啡」在原地營業。

再者，被告前因在本案土地經營咖啡屋，嗣因主動拆除竊佔之建築物，而獲不起訴處分，現被告又竊佔上開國有土地，並擴大營業，其惡性非屬輕微，並有藐視司法單位之執法決心，故本於除惡務盡，強化行政機關之公權力，保護海岸線之國有土地乾淨及水土保持等理由，原審僅量處有期徒刑6 月，得易科罰金，顯然過輕云云。

經查：㈠關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照）。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

㈡原判決認被告所為，係犯刑法第320條第2項之竊佔罪，被告於97年6 月19日後之某日，竊佔本案國有土地時，其犯罪即已完成而既遂。

審酌被告僅為一己私利，即任意佔用國有土地，擾亂國家機關對於國有土地之有效管理，其所竊佔之土地面積高達2423.4平方公尺，且迄99年4 月14日檢察官前往勘驗之日止，已有相當規模之地上物設置其上，所生危害尚非輕微，行為實有不該，惟考量被告竊佔國有土地之前揭地上物，大部分均已拆除完畢，僅餘一處水泥塊尚未移除等情，業據被害人國有財產局屏東分處之職員蘇國偉、交通部公路總局職員沈祖華到庭陳述明確（見原審卷第67頁），復有屏東縣警察局枋寮分局警員所提供之現狀照片在卷可證（見原審卷第48至52頁），足見其顯有悔意等一切情狀，因而量處有期徒刑6 月，並諭知以新台幣（下同）1 千元折算1日之易科罰金折算標準。

復敘明扣案之「海的咖啡」招牌等地上物業經拆除，且該等地上物拆除後，被告已將之交由回收業者處理等情，亦據被告陳明在卷（見原審卷第66頁反面），足見該等拆除後之地上物業已滅失，爰不予宣告沒收。

經核原判決已就刑法第57條揭示之各種量刑條件妥為斟酌，認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，尚無失輕、過重或違反比例原則之情形。

㈢檢察官之上訴意旨，雖認原判決量刑過輕云云。

惟查：⒈量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院100 年度台上字第813 號判決意旨參照）。

⒉原判決依刑法第57條，審酌被告為一己私利任意佔用國有土地，擾亂國家機關對於國有土地之有效管理，且所竊佔之土地面積高達2423.4平方公尺，並有相當規模之地上物設置其上，所生危害尚非輕微，行為實有不該，惟考量被告竊佔國有土地之前揭地上物，大部分均已拆除完畢，僅餘一處水泥塊尚未移除，業據被害人國有財產局屏東分處之職員蘇國偉、交通部公路總局職員沈祖華到庭陳述明確（見原審卷第67頁），復有屏東縣警察局枋寮分局警員所提供之現狀照片在卷可證（見原審卷第48至52頁），參以檢察官就科刑範圍亦具體陳述：請量處有期徒刑6 月，但因被告有類似犯行，不宜為緩刑宣告等語（見原審卷第67頁反面），足見被告顯有悔意等一切情狀，因而量處有期徒刑6 月，並諭知以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準。

原判決於量刑時，既已以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

⒊本案於100 年3 月3 日原審審理時，被告所竊佔國有土地之地上物，大部分均已拆除完畢，僅餘一處水泥塊尚未移除等情，業詳如上述。

檢察官上訴理由固陳稱：現今已有另一家「聽海咖啡」在原地營業云云。

惟按，竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續（最高法院66年度台上字第3118號判例意旨參照）。

被告於原審審理時，業已坦認竊佔犯行，並已拆除大部分之地上物，則其竊佔行為之狀態於斯時業已終止，倘被告於原審判決後，復於系爭土地搭建地上物而為竊佔行為，此乃係另一獨立之竊佔犯行，而非本案竊佔行為之繼續，檢察官自可依法訴追，附此敘明。

四、綜上所述，足認檢察官之上訴意旨，僅空泛指摘原判決量刑過輕，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認事用法有何違法或不當之情形，顯屬上訴未敘述具體理由。

核之上揭說明，應認檢察官之上訴違背法律上之程式，自應予以駁回。

五、爰依刑事訴訟法第367條前段、第372條，不經言詞辯論，逕為判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 1 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 1 日
書記官 劉鴻瑛