臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,716,20110725,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第716號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 余明澤
上列上訴人因損害債權案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第2222號中華民國100 年6 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵緝字第1364號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。

但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。

刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。

所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意旨參照）。

是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、上訴人即被告余明澤因損害債權案件，經原審以犯損害債權罪，處有期徒刑3 月，如易科罰金，以銀元3 百元即新臺幣9 百元折算壹日；

減為有期徒刑1 月又15日，如易科罰金，以銀元3 百元即新臺幣9 百元折算壹日。

有判決書可稽，被告不服提起上訴，略以：告訴人曾於90年間告訴被告詐欺，經高雄地院宣告緩刑2 年確定在案，告訴人所提本件毀損債權，顯然同一事件，自有違認事用法之原則。

被告偵、審坦承欠告訴人黃科達借款，也曾數次誠懇表示願分期清償借款，惟告訴人不同意始作罷。

懇請審酌被告苦境，從輕量刑云云，有上訴書附卷可按。

三、公訴人上訴意旨謂：茲具告訴人具狀請求上訴，略以：被告余明澤明知民事訴訟敗訴，並受有假執行宣告之判決，為免債權人即告訴人黃科達聲請對其財產假執行，竟將登記於其名下之土地及建物移轉登記予其母親，致告訴人之債權無法獲得滿足，且迄今未能與告訴人達成和解清償或部分清償該債務，犯後態度至為惡劣，宜從嚴懲治，然原審卻未予審酌，僅輕判被告有期徒刑3 月，經減刑後為1 月15日，無以懲儆不法，亦難收刑罰之效。

因之請求本檢察官上訴，經核尚非顯無理由。

爰附送原聲請狀，依刑事訴訟法第344條第1項、第3項、第361條提起上訴云云。

四、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參考）。

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參考）。

五、查被告余明澤前於民國90年間，向告訴人黃科達借款新臺幣（下同）20萬3,108 元，惟因未清償，告訴人黃科達經屢次催討未果，遂於93年9 月間向原審法院提起清償債務之民事訴訟，原審並於94年9 月30日，以93年度訴字第2217號民事判決被告余明澤應給付黃科達20萬3,108 元及自93年10月15日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，且得假執行。

被告余明澤於收受上開第一審民事判決後，因不服提起上訴，嗣因未繳納上訴第二審之裁判費，復經原審於94年11月4 日以93年度訴字第2217號民事裁定，命應逕向原審補繳（俟於96年6 月13日經臺灣高等法院高雄分院以94年度上易字第237 號判決駁回上訴而確定）。

詎被告余明澤明知告訴人黃科達已取得上開假執行之執行名義，於將受強制執行之際，為避免其名下財產遭強制執行，竟於94年11月11日，將其所有之高雄市○○區○○段六小段0000-0000 地號之土地，及同段00000-000 建號，門牌號碼高雄市左營區○○○街46號8 樓之1 之建物，以贈與原因辦理所有權移轉登記予不知情之母親黃思毓，藉此而處分其財產，致告訴人黃科達無從強制執行以獲清償。

嗣告訴人黃科達於97年2 、3 月間向地政事務所申請查閱該土地、建物之登記謄本後，始查悉等情，業據被告余明澤坦承不諱，核與告訴代理人孫志鴻律師於偵查中、告訴人黃科達於原審之指述俱相符，復有原審93年度訴字第2217號民事判決、裁定、本院94年度上易字第237號民事判決、左營區○○段○○段00000-000 建號之建物登記第二類謄本（部分）、左營區○○段○○段0000-0000 地號之土地登記第二類謄本（部分）、86年8 月18日土地買賣契約書、高雄市政府地政處楠梓地政事務所99年10月12日高市地楠三字第0990011093號函暨所附抵押權登記資料、國泰人壽保險股份有限公司99年10月15日國壽字第99100490號函暨所附借款申請書、借據、約定書、匯款同意書各1 份在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，本件事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科；

核被告所為，係犯刑法第356條之損害債權罪。

上情已據原審詳敘認定犯罪事實之依據、證據取捨及得心證之理由，從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤或違背法令之情形。

六、是原審為上開認定，並審酌被告明知前開民事訴訟事件敗訴，並受有假執行宣示之判決，為免債權人即告訴人黃科達聲請對其財產假執行，竟將上開登記於名下之土地及建物移轉登記予其母親，致告訴人之債權無法獲得滿足，且迄今尚未清償或部分清償該債務，復未能與告訴人達成和解，取得告訴人之諒解，實有不該，惟念及犯後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪之動機、目的、告訴人所受損害等一切情狀，量處有期徒刑3 月。

又被告雖經通緝，然其通緝時間97年7 月1日，係於中華民國九十六年罪犯減刑條例96年7 月16日施行之後，即無同條例第5條不予減刑規定之適用，爰依同條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑2 分之1，即減為有期徒刑1 月又15日，及依修正前刑法第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準。

業已斟酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，在適法範圍內行使裁量權，予以量刑，核亦無量刑瑕疵或違背法令不當之情形。

被告上訴理由仍以原判決量刑過重云云，自非可取，且未指摘原判決關於適用法律及量刑等項，有何具體違法或不當之處。

再被告於90年因詐欺、偽造文書等案件，經原審判處有期徒刑3 月，緩刑2 年，嗣經本院駁回上訴確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按；

上開案件核與本件犯罪時間為94年11月11日，二者相差達四年有餘，且其90年間所犯係詐欺、偽造文書案件，亦與本件另行起意所犯係損害債權案件不同，自非同一案件，被告漫言屬同一案件，尚非可取，亦難謂構成原判決撤銷之具體事由，與未敘具體理由無異，上開各情均不符合上訴之法定要件。

七、至於有關公訴人上訴部分：查告訴人之告訴，目的在促使偵查權之發動，而案件之起訴或上訴，目的在案件之繫屬，亦即當事人與法院發生訴訟關係。

在偵查程序，檢察官與告訴人係單向關係，而在法院審理程序，法院與當事人（檢察官、被告）係三方關係，告訴人並不在其中。

從而，案件審理程序中，檢察官單純引述告訴人之觀點或論述，做為訴訟攻防，而非以當事人角色對證據價值的主觀判斷，如此易導致訴訟程序中訴訟主體定位不明，甚至影響被告防禦權之行使。

本件檢察官上訴理由僅引用告訴人對原判決之意見陳述，而非以檢察官自身參與訴訟，對證據能力之取捨，證明力有無違背經驗、論理法則之判斷，據以檢驗原判決有無違背法令，或提出新事證，具體指摘原判決有何不當，殊難認其上訴書狀所載與刑事訴訟法第361條第2項「應敘述具體理由」之要件相契合。

又除去上開引用告訴人對原判決之意見陳述外，本件檢察官上訴之理由僅泛稱：「經核尚非全無理由，爰附送原書狀，依刑事訴訟法第344條第2項、第361條提起上訴」等語，就上開內容加以觀察、判斷，顯對於原判決認事用法究竟如何違背法令或不當，並未依據卷內資料為具體之指摘，而足以影響判決本旨，揆諸前揭說明，自非屬得上訴第二審之具體事由，其上訴即不合法律上之程式。

八、綜上所述，本院審酌上情，認原審依被告之自白，並斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，及斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，予以論罪科刑，於判決內已具體說明論科之理由，及其憑以認定之證據，客觀上並無何違法或不當之處。

本件被告及檢察官上訴理由並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由；

況查，公訴人於起訴時亦未對被告為具體求刑，於原審審判期日蒞庭公訴人對被告科刑範圍亦僅表示無意見等語，此有原審審判筆錄可按（見原審卷二第73頁反面），依上開說明，本件被告及檢察官之上訴，均顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 25 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 范惠瑩
法 官 田平安
以上正本與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 25 日
書 記 官 馬蕙梅