臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上易,968,20120104,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上易字第968號
上 訴 人
即 被 告 蔡嘉修
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度易字第1013號中華民國100 年8 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第29500 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、蔡嘉修前於民國96年間因竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣高雄地方法院以96年度易字第1296號、第2221號及96年度簡字第3792號判決分別處有期徒刑6 月（減刑為3月）、10月（減刑為5 月）、6 月（減刑為3 月）、4 月、3 月及5 月（減刑為2 月又15日），嗣經臺灣高雄地方法院以96年度聲字第3030號裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定，於97年12月3 日縮短刑期執行完畢，仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，分別於下列時、地為竊盜行為：

㈠、於98年12月間某日19時許，至其友人李文達所租用、位於高雄市阿蓮區（即改制前之高雄縣阿蓮鄉）岡山里111 號之無人看守鐵皮屋倉庫（非住宅或有人居住之建築物），先以不詳方式按啟該鐵皮屋之電動鐵捲門後，進入屋內徒手竊取李文達所堆放之電纜線1 批（數量不詳）得手，並持往位於高雄市○○區○○路96之1 號金葆資源回收場（下稱金葆回收場）變賣給不知情之員工，得款新臺幣（下同）1 萬元。

㈡、分別於98年12月間某日19時許、99年1 月間某日19時許及同年7 月13日19時許，至位於高雄市永安區（即改制前之高雄縣永安鄉○○○○路2 之1 號原本生化科技公司（下稱原本公司），先至該公司後方圍牆外，沿圍牆旁所設立之電線桿攀附向上至一定高度後，再自電線桿攀越該公司圍牆入內後，持其所攜帶、客觀上可供兇器使用之剪刀（未扣案）剪斷該公司所有之電纜線（數量不詳）竊取得手3 次，其後並持往金葆回收場變賣給不知情之員工，得款共計6 萬多元。

㈢、於99年5 月間某日18時許，至位於高雄市岡山區（即改制前之高雄縣岡山鎮○○○路1 號雨大企業股份有限公司（下稱雨大公司）門口，持其所攜帶、客觀上可供作兇器使用之剪刀（未扣案），剪斷該公司在門口旁所設置之變電箱內200平方之電纜線6 條，因電纜線綑綁甚緊，無法抽離而未能竊取得手，故將電纜線留於現場後離去。

㈣、於99年6 月28日凌晨2 時許，駕駛車牌號碼8315－MG自小貨車至有警衛日夜駐守之東方技術學院（設於高雄市湖內區「即改制前之高雄縣湖內鄉○○○路110 號）外，因得悉該學院內之建築物置有電纜線，乃基於單一之夜間侵入有人居住建築物竊盜之犯意，先侵入該學院至綜合大樓4 樓，徒手竊取其內之電纜線1 批（數量不詳）得手，續於翌日（29日）凌晨3 時許，承上同一之竊盜犯意，至該學院美二館大樓樓梯間竊取電纜線1 批（數量不詳）得手，之後均將竊得之上開電纜線持往某資源回收場變賣現金花用。

㈤、於99年7 月6 日14時許，在位於高雄市岡山區（即改制前之高雄縣岡山鎮○○○○路1 號之高雄國軍岡山醫院（下稱岡山醫院），徒手竊得該醫院行政大樓後方地下1 樓之白鐵製排水孔蓋1 個，得手後並持往金葆回收場變賣得款900 元。

嗣警方因蔡嘉修涉犯其他刑事案件，於99年7 月14日21時許，至其位於高雄市岡山區（即改制前之高雄縣岡山鎮○○○街94號之2 居處執行拘提，當場扣得原本公司之電纜線外皮2 大袋（業已發還原本公司），蔡嘉修並在員警尚未發覺上開事實前，主動向警供述扣案之物品係竊取而來且犯有上開之竊盜犯行，表明願接受裁判之意而自首，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局（即改制前之高雄縣政府警察局）岡山分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

㈠、上訴人即被告（下稱被告）蔡嘉修於警詢之自白，係被告自願供出竊案，此經證人黃東山（承辦員警）於原審證實在卷（見原審卷第32頁），又被告雖於本件偵、審程序主張：因警方執行拘提時用腳踹伊，且要求伊自行承認8 至10件之竊盜案，否則將對友人莊秀芬採尿送驗，伊於警詢時方會供承涉犯犯罪事實欄一、㈠至㈢、㈤所載之竊盜犯行，伊所為自白非出於自由意志云云。

然證人即逮捕被告時亦在現場之莊秀芬雖證稱：被告遭逮捕時，其有在場，惟被告係在住處大門外遭逮捕，其當時係在屋內，有聽到被告在門外喊稱「警察打人」，但被告並未喊被踹之事，被告其後與警方進至屋外，即未提此事，但事後在別天被告有提及被員警踹等語（見原審卷第36頁），則依證人莊秀芬所述，並未親見被告遭逮捕之過程，僅有聽聞被告之喊叫聲，則警員執行逮捕時有無毆打被告，尚有疑問，況被告所喊稱者亦非遭踹之情事，事後被告縱向證人莊秀芬提及，亦難逕認被告所述有遭警踹之事為真，再依證人黃東山所證「警方並未對被告施以暴力、脅迫，亦無員警用腳踹被告」（見原審卷第32頁），亦與被告所述之情節相左。

此外，參諸其他卷附資料，均無從認定被告於警詢之自白有何出於不正之方法，且與事實相符（如後所述），依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。

㈡、本件警方在上訴人即被告（下稱被告）蔡嘉修上址居處扣押之原本公司電纜線外皮2 大袋，係依據原審核發之拘票及被告立具之同意搜索證明書執行扣押，此有原審99年度審易字第2308號拘票、被告立具搜索同意書在卷（見警卷第42、43頁），是本件依法搜索扣押之上開證物，程序並無不當，自得作為證據。

㈢、後述關於證人於審判外之陳述及卷附書證而屬於傳聞證據等部分，檢察官、被告蔡嘉修已於本院審理調查上開證據時均知係屬傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見（見本院卷第51頁），即同意作為證據，且本院認為以之作為本案認定之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等證詞有何非出於任意性，或書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得為證據。

二、訊據被告蔡嘉修坦承上開犯罪事實欄一、㈣所載之竊盜犯行，惟否認上開犯罪事實欄一、㈠至㈢、㈤等次竊盜犯行，辯稱：員警於99年7 月14日執行拘提時，要伊自行承認8 至10件之竊案，否則將對同在現場之友人莊秀芬採尿送驗偵辦，且警方在拘提時有用腳踹伊，伊方於警詢時隨意杜撰上開犯罪事實欄一、㈠及㈢之竊案，此部分自白非出於自由意志；

另伊因曾聽他人提及原本公司遭竊，且於99年下半年度至岡山醫院就診住院十餘日，曾繞至該醫院失竊地點，方會知悉原本公司及岡山醫院有失竊之事，並在警詢時假稱為伊所犯，至於警方於伊居處所扣得之電纜線外皮，是伊在岡山荒廢廠房撿拾而來，又原本公司、雨大公司之電纜線倘有失竊，必會影響營運該公司營運，為何卻未報警，並不合理，可見證人於警詢時係配合警方隨便指證伊竊盜云云。

經查：

㈠、上開犯罪事實欄一、㈣所載之竊盜犯行，除經被告於偵查、原審及本院坦承在卷，並經證人即東方技術學院技佐黃志鵬於警詢陳明（見警卷第35頁），復有被告於99年6 月28日2時32分步行經過該學院大樓樓梯，及翌日（29日）凌晨駕駛車牌號碼8315-MG 自小貨車至學校後方之監視錄影畫面之翻拍照片（見警卷第64至67頁）、上開車號之車籍查詢資料（見偵卷第132 頁）可佐，足證被告之此部分自白核與事實相符，此部分竊盜犯行堪以認定。

㈡、上開犯罪事實欄一、㈠至㈢、㈤所載之竊盜犯行，亦均經被告於警詢時坦承自白（見警卷第11至13頁），而該等地點確於上開事實欄所載之時、點，分別遭他人竊取電纜線（犯罪事實欄一、㈠至㈢部分）、白鐵製排水孔蓋（犯罪事實欄一、㈤部分）等節，亦分據證人即原本公司員工羅月娥、雨大公司負責人鄭麗庸、岡山醫院財務人員高家彬於本院審理時證述在卷（見本院卷第77-79 頁反面），又證人黃東山（承辦員警）於原審亦具結證述本件上開竊案，均係因被告自白供出，再依據其供述循線追查，並帶警前往失竊地點及拍照，之後再查訪被害人製作警詢筆錄等情明確（見原審卷第30-32 頁），復有被告帶警前往失竊地點查證所攝照面（見警卷第50-54 、56頁），並有警方在被告上址居處扣得之原本公司電纜線外皮2 大袋（見警卷第44-47 頁之扣押筆錄、扣押物品目錄表）及贓物認領保管單（見警卷第49頁）可佐，足見被告確有上開犯罪事實欄一、㈠至㈢、㈤所載時、地之各次竊盜犯行明確。

㈢、被告蔡嘉修嗣於本件偵、審程序固均改稱：因警方執行拘提時用腳踹伊，且要求伊自行承認8 至10件之竊盜案，否則將對友人莊秀芬採尿送驗，伊於警詢時方會供承涉犯犯罪事實欄一、㈠至㈢、㈤所載之竊盜犯行云云。

然依證人即逮捕被告時亦在現場之莊秀芬於原審之證詞（見原審卷第36頁），並未親見被告遭逮捕之過程，僅有聽聞被告之喊叫聲，又證人即在場員警黃東山於原審亦證稱：警方執行時並未施以暴力、脅迫，亦無員警用腳踹被告等語（見原審卷第32頁），則警員執行拘提被告時有無毆打被告，或被告有何遭警踹等情，自難逕認被告所辯為真，再參以被告於警詢所供「吸食毒品金錢部分來自竊取電纜線而得，故願自首帶同警方前往查證」等語（見警卷第11頁），足認被告當係自願供出相關竊盜案件，被告上開辯解，尚不足採。

㈣、被告蔡嘉修固然另辯：因曾聽他人提及，因此知悉原本公司失竊之事，及伊因至岡山醫院就診住院十餘日，曾不經意繞到醫院遭竊之地點，故知失竊之事云云，然被告在警詢時供陳：伊分別於98年12月份某日19時許、99年1 月份某日19時許及同年7 月13日19時許，自原本公司後方之電線桿爬進公司以大剪刀剪斷電線竊取電纜線，扣案之電纜線外皮是將電纜線剝皮後所留下來等語（見警卷第13頁），即已明確描述行竊經過及事後處理電纜線之方式，參依原本公司後方現場照片所示，被告立於圍牆旁，圍牆高度雖超出被告身高甚多，惟緊鄰圍牆旁即立有電線桿，兩者相距甚近，他人攀附於電線桿伸展手足仍可觸及圍牆（見警卷第54頁），足見一般人確可沿該電線桿攀附向上至一定高度後，再翻越圍牆入內，被告所述行竊情節，核與現場情境相符，如被告僅聽他人提及該公司失竊情事，應無可能得以指明自圍牆旁立有電線桿，且可供人攀附翻越圍牆之細節，況在被告住處扣得之電纜線外皮2 大袋，係為原本公司遭竊電纜線之外皮，業據證人羅月娥具領在卷（見警卷第49頁之贓物認領保管單），亦核與被告警詢所供竊得物品及處理方式相合，被告事後翻供辯解，自不可信；

又被告於警詢時即已述及岡山醫院遭竊之物，為地下室排水溝白鐵水溝蓋1 片（見警卷第13頁），但據證人高家彬於本院證述：因警方帶被告前來醫院，始知白鐵製水溝蓋遭竊等語（見本院卷第79頁反面），而該水溝蓋口裸露之情狀，亦有現場照片可佐（見警卷第56頁），則縱然被告曾因該醫院就診並至失竊地點，亦僅可見遭竊後水溝蓋口裸露之狀態，無法看見原本裝置之物品為何，則被告何能在醫院未報案之前，即可明確指出失竊之物品為白鐵製排水孔蓋，是被告所辯上情，亦不足採；

至於被害人遭竊後，是否向警報案，純屬被害人單方之決定，無從僅以被害人遭竊後未及報案，遽認其等指證物品遭竊之情即不合理。

㈤、綜上所述，並就被告蔡嘉修上開自白與卷附之相關事證，相互印證判斷，足以認定被告上開竊盜犯行之事證均已明確。

是被告聲請傳喚證人李文達部分，本院認已無必要，附此敘明。

三、論罪部分：

㈠、被告蔡嘉修於上開竊盜行為後，刑法第321條業於100 年1月26日修正公布，並於同年月28日施行。

又依刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。

查修正後刑法第321條規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥3 人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。」

，經比較新舊法之規定，新法增加「得併科罰金」之規定外，並刪除原第1款「於夜間」之要件，且就第6款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜構成要件之涵攝範圍，是修正後刑法第321條第1項之規定並未有利於行為人，而應適用修正前刑法第321條第1項之規定，合先敘明。

㈡、按學校係屬住宅以外之建築物，東方技術學院平日夜間均設有警衛人員值勤巡邏，業據證人黃志鵬於警詢陳明（見警卷第35頁），並有該學院學務處學生事件處理通報表所載之警衛巡查結果紀錄可佐（見警卷第60頁），故該學院應屬夜間有人居住之建築物。

次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例、90年度台上字第1261號判決意旨可參）。

本件被告蔡嘉修於犯罪事實欄一、㈡及㈢持以行竊之剪刀，雖未扣案，惟既可供被告剪斷電纜線，顯均係質地堅硬且鋒利之物，足以對人之生命、身體、安全構成威脅，揆諸上開說明，自屬兇器無訛。

再按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越（或踰越）門扇、牆垣而言，如係從門走入或使用鑰匙開鎖啟門入室，均不可謂為越進，最高法院22年上字第454號判例、77年度台上字第1130號判決意旨可資參照。

被告於犯罪事實欄一、㈠部分，係以不詳方式開啟電動鐵門後走入行竊，既查無證據證明被告有何毀損或踰越該倉庫鐵門之行為，揆之上開說明，自與刑法第321條第1項第2款毀越門扇竊盜之構成要件不符。

故核被告蔡嘉修就犯罪事實欄一、㈠、㈤所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；

就犯罪事實欄一、㈡所為3 次竊盜犯行，均係犯修正前刑法第321條第1項第2款、第3款之攜帶兇器踰越牆垣竊盜罪；

就犯罪事實欄一、㈢所為，係犯修正前刑法第32 1條第1項第3款、第2項之攜帶兇器竊盜未遂罪；

就犯罪事實欄一、㈣所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款夜間侵入有人居住建築物竊盜罪。

㈢、公訴意旨雖認被告蔡嘉修就犯罪事實欄一、㈠部分所為，應犯修正前刑法第321條第1項第1款夜間侵入有人居住建築物加重竊盜罪，惟此部分犯罪地點之鐵皮屋僅作為倉庫之用，為置放裝潢所用之工具、電纜線之工作場所，經證人李文達陳明在卷，自非屬夜間有人居住之建築物，自難論以修正前刑法第321條第1項第1款之罪，然此部分起訴之基本事實同一，法院自得變更起訴法條審理；

又被告就犯罪事實欄一、㈣之竊盜行為，係因得悉該學院內之建築物置有電纜線，乃基於單一之夜間侵入有人居住建築物竊盜之犯意，於99年6 月28日及翌日即6 月29日之密接時間內在同一地點以同一方式所為，應認係屬單一竊盜犯意下之接續犯而論以一罪；

被告上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣、被告蔡嘉修就犯罪事實欄一、㈢之部分，雖已著手於竊盜行為之實施，然未至既遂之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

又被告有前開事實欄所載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑，並就犯罪事實一、㈢部分先加後減之；

至於被告於偵查機關未發覺其犯犯罪事實欄所載之犯罪事實前，主動向警員坦承犯行，並願接受裁判等情，固據證人即員警黃東山於原審證述（見原審卷第30頁），而與自首要件相符，然對於未發覺之罪自首而受裁判者，「得」減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。

是依上揭條文規定，被告縱有自首，法院仍得視個案情形決定是否予以減刑，必非當然減輕其刑。

而經衡酌被告係因案遭警拘提時，因其居處前有上述扣案電纜線外皮2 大袋（如上所述），方向警方供出上開竊盜犯行，此與犯後主動自首犯罪之情節尚有不同，且本件如上所述之竊盜犯行多達7 次，再參以被告前曾有多次竊盜犯罪前科，爰認不宜對被告減輕其刑，併此敘明。

四、原審認被告蔡嘉修罪證明確，因而適用刑法第2條第1項前段、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第320條第1項、修正前刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告不思以己力努力工作營生，隨意竊取他人之物，造成法秩序之紊亂及被害人受損，對法秩序及他人財產之管領有一定危害，實屬不該，惟念其坦承部分犯行，並考量其犯罪之動機、目的、依其自陳高職畢業，家境小康等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑3 年2 月；

並敘明被告用以為犯罪事實欄一、㈡、㈢竊盜行為之剪刀，並未扣案，且非違禁物，為免將來執行困難，故不予宣告沒收；

另扣案之手提帶2 個、安全繩3 條、鐵撬1 支、鋸子1 把、鐵剪刀2 把、美工刀3 把、刀片1 盒，依被告所陳，雖其所有，但均僅供日常生活所用，遍觀卷內事證，亦無證據足以證明上開扣案物品，係供被告犯罪所用、所生或所得之物，亦非供犯罪預備之用，另扣案之大鐵剪1 支，依其所述，則為友人戴志文所寄放，亦非被告所有之物（見原審卷第36、37頁），且均非違禁物，爰均不予宣告沒收。

至於扣案之電纜線外皮2 大袋，雖為被告因犯罪所得之物，但非屬被告所有，且已發還予被害人原本公司（如上所述），故亦不予宣告沒收。

經核原判決上開認事用法，均無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴仍執前詞否認上開犯罪事實欄一、㈠至㈢、㈤所載之竊盜犯行，及指摘原審就上開犯罪事實欄一、㈣竊盜犯行之量刑過重云云，均無理由，本件上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
刑事第三庭 審判長法 官 張意聰
法 官 簡志瑩
法 官 莊松泉
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
書記官 王秋淑
附表：
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│編號│犯罪事實        │主  文                      │
├──┼────────┼──────────────┤
│ 1  │如犯罪事實欄一、│蔡嘉修犯竊盜罪，累犯，處有期│
│    │㈠所示之事實    │徒刑叁月。                  │
├──┼────────┼──────────────┤
│ 2  │如犯罪事實欄一、│蔡嘉修犯攜帶兇器踰越牆垣竊盜│
│    │㈡所示之事實    │罪，共叁罪，均累犯，各處有期│
│    │                │徒刑捌月。                  │
├──┼────────┼──────────────┤
│ 3  │如犯罪事實欄一、│蔡嘉修犯攜帶兇器竊盜未遂罪，│
│    │㈢所示之事實    │累犯，處有期徒刑陸月。      │
├──┼────────┼──────────────┤
│ 4  │如犯罪事實欄一、│蔡嘉修犯夜間侵入有人居住建築│
│    │㈣所示之事實    │物竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌│
│    │                │月。                        │
├──┼────────┼──────────────┤
│ 5  │如犯罪事實欄一、│蔡嘉修犯竊盜罪，累犯，處有期│
│    │㈤所示之事實    │徒刑叁月。                  │
└──┴────────┴──────────────┘
附錄本判決論罪之法條
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
100 年1 月26日修正前刑法第321條第1項第1 、2 、3 款、第2項
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
前項之未遂犯罰之。