臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上更(一),110,20120118,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上更(一)字第110號
上 訴 人
即 被 告 楊新良
楊張麗菊
上列上訴人因違反山坡地保育條例等案件，不服臺灣屏東地方法院98年度易字第868 號中華民國99年1 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第8034號、98年度偵字第5965號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
楊新良、楊張麗菊被訴竊佔部分，均無罪。
理 由

一、公訴意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）楊新良、楊張麗菊係夫妻，其2 人明知屏東縣車城鄉○○段301 地號土地係國有地（管理機關為財政部國有財產局，下稱國有財產局），而坐落該土地上之門牌號碼後灣路63之1 號房屋係馬玉清於民國68年間興建，屬未辦理保存登記而竊佔上揭國有地。

嗣馬玉清死亡後，上開房屋由馬玉清子女馬金來、馬金興、馬金鳳兄妹繼承而公同共有。

楊新良、楊張麗菊先於83年7月25日，以楊張麗菊名義與馬金興簽立「讓渡書」，以新臺幣（下同）10萬元買受上開房屋權利範圍之2 分之1 （惟該房屋仍由馬家兄妹占有使用）。

又於94年1 月6 日，以楊張麗菊名義與馬金來簽立「讓渡書」，以20萬元買受上開房屋剩餘權利範圍2 分之1 。

馬金來、馬金興、馬金鳳並於95年9 月27日與楊張麗菊就前開房屋簽訂「交付書」（上載：「茲交付：本人座落屏東縣車城鄉○○村○○路63之1 號未辦保存登記房屋一棟全部交付買受人楊張麗菊女士使用，以排除有侵權行為」等語）及「土地建築改良物所有權買賣移轉契約書」，而由楊新良、楊張麗菊自95年9 月27日起占有使用該房屋所坐落之屏東縣車城鄉○○段301 地號國有地，面積達118.5 平方公尺（96年1 月3 日該118.5 平方公尺土地範圍另分割出屏東縣車城鄉○○段301 之1 地號，並由國有財產局於97年1 月1 日將該土地出租予許勝安。

被告2 人此部分被訴收受贓物犯行，業經原審為無罪判決確定）。

被告楊新良、楊張麗菊即共同意圖為自己不法利益，基於竊佔之犯意聯絡，自96年某日起，在上開房屋所坐落之屏東縣車城鄉○○段301 之1 地號周圍之屏東縣車城鄉○○段301 地號國有地上，僱請不知情之水泥工鋪設白色水泥並搭建鐵絲網，供其等做為養雞、曬穀場之用，而竊佔屏東縣車城鄉○○段301 地號國有地面積達164 平方公尺。

嗣經國有財產局臺灣南區辦公室屏東分處職員黃正明於97年1 月9 日前往該土地勘查後查獲上情，因認被告楊新良、楊張麗菊共同涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌等語。

前開公訴意旨雖認被告2 人僅涉犯刑法第320條第2項之竊佔犯行，然檢察官於上訴審及本院審理既均主張被告2 人亦涉犯山坡地保育條例第34條第1項之罪（見上訴審卷第65頁反面至第66頁正面及本院卷第81頁正面），又如附件所示之土地於被告2 人佔用之時，均係山坡地（詳後述），則本院就被告2 人涉犯山坡地保育條例第34條第1項之罪部分，自應予審理。

二、公訴意旨認被告2 人涉犯上開竊佔罪嫌，係以被告楊新良於偵查中之供述，證人蘇國偉、黃正明、宋啟彰之證述，及屏東縣車城鄉○○段301 地號、301 之1 地號土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、國有財產局臺灣南區辦事處屏東分處97年9 月17日臺財產南屏三字第0973004207號函、臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）94年度潮簡字第414 號及95年度潮簡字第128 號民事判決、83年7 月25日「讓渡書」、94年1月6 日「讓渡書」、95年9 月27日「交付書」、「土地建築改良物所有權買賣移轉契約書」影本、國有財產局臺灣南區辦事處屏東分處97年9 月17日臺財產南屏三字第0973004207號函所附土地勘清查表列印資料、相片4 張、國有土地勘查表之使用現況略圖、檢察事務官勘驗筆錄、勘查現場照片、屏東縣恆春地政事務所土地複丈成果圖等，為其論罪依據。

三、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

本件被告楊新良、楊張麗菊於本院準備程序時已表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第37至41頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。

四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

五、訊據被告楊新良、楊張麗菊固均坦承有使用前開屏東縣車城鄉○○村○○路63之1 號房屋，並僱用工人在周圍鋪設水泥、搭設鐵絲網之事實，惟皆否認有竊佔犯行，均辯稱：前開房屋係渠等向馬家人購買，有使用權限，受讓該屋前，馬家人早向國有財產局臺灣南區辦事處承租坐落土地多年，渠等受讓房屋後，原先即使用上開範圍，並未另外在公有及他人山坡地內擅自占用土地。

渠等曾申請承租，卻遭國有財產局否准，之後該局自射寮段301 地號土地中，將前開房屋坐落之土地範圍分割為射寮段301 之1 地號，進而出租予許勝安，然因許勝安並無使用上開房屋之權限，故國有財產局顯係違法放租等語。

經查：㈠門牌號碼屏東縣車城鄉○○村○○路63之1 號之為未辦理第1 次所有權登記之房屋，係案外人馬玉清於68年間在屏東縣車城鄉○○段301 地號土地（包含96年1 月3 日自其中分割出之同地段301 之1 地號土地範圍）上所興建，嗣馬玉清死亡後，由其子女馬金興、馬金來、馬金鳳等人繼承而公同共有。

83年7 月25日，由被告楊張麗菊以其名義，與馬金興簽訂「讓渡書」，被告楊張麗菊於95年9 月27日，再與馬金來、馬金興、馬金鳳等人就前開房屋簽訂「交付書」、「土地建築改良物所有權買賣移轉契約書」，被告楊新良、楊張麗菊隨即於95年10月間，一同遷入上開房屋。

另國有財產局人員會同屏東縣恆春地政事務所人員指界結果，將上開房屋坐落之基地（依屏東地院95年度潮簡字第128 號及95年度簡上字第139 號民事判決記載，前開房屋坐落基地僅為鐵架蓋鐵皮建物16平方公尺＋磚造蓋鐵皮建物51平方公尺＋鐵架水塔等建物1 平方公尺＝68平方公尺），以及該基地合理使用範圍之鄰近部分，於96年1 月3 日分割登記為屏東縣車城鄉○○段301 之1 地號，並於96年3 月21日更正該地號面積為119 平方公尺，由國有財產局於97年1 月1 日將該土地出租許勝安等情，業據被告楊新良、楊張麗菊供陳在卷（楊新良部分見他字卷第29至30頁，97年度偵字第8034號卷〔下稱8034號偵卷〕第7 至9 頁、86至87頁；

楊張麗菊部分見他字卷第29至30頁、警卷第1 至3 頁），並經證人馬金興結證在卷（見8034號偵卷第8 至9 頁），復有95年9 月27日「土地建築改良物所有權買賣移轉契約書」影本、「交付書」、「讓渡書」、83年7 月25日之「讓渡書」、屏東地院95年度潮簡字第128 號及95年度簡上字第139 號民事判決、屏東縣恆春地政事務所車城鄉○○段301 之1 地號土地登記第二類謄本、網路申領異動索引、地籍圖謄本、國有財產局臺灣南區辦事處國有基地出租案、租賃契約書（承租人許勝安）、國有財產局臺灣南區辦事處屏東分處100 年12月9 日台財產南屏三字第1000008678號函及屏東縣車城鄉○○段301 之1 地號之承租人許勝安（97）國基租字第27號國有基地租賃契約書影本及301 、301 之1 地號勘查表、使用現況略圖影本等在卷可資佐證（依次見警卷第19頁、20頁、21頁、22頁，他字卷第16至19頁，上訴審卷第77至80頁，8034號偵卷第112 至113 頁、第121 頁、第114 至119 頁，本院卷第56至59頁），是此等部分之事實，足堪認定。

㈡被告楊新良、楊張麗菊2 人遷入上開房屋後，為便利飼養雞隻及曬穀使用，曾僱用不知情之成年工人在上開房屋附連圍繞之土地上，鋪設水泥、搭設鐵絲網，而占用如附件所示之公有土地及李仲所有私人山坡地共213 平方公尺（即分割登記後屏東縣車城鄉○○段301 號地號土地中之164 平方公尺，與李仲所有私人山坡地面積49平方公尺，詳細位置如附件所示）。

又屏東縣車城鄉○○段301 、301 之1 、222 之1地號土地，本係經行政院核定公告為山坡地保育條例所稱之山坡地，嗣於98年11月23日始劃出山坡地，且射寮段301 、301 之1 地號土地屬由國有財產局管理之國有土地，射寮段222 之1 地號土地，則登記為李仲所有等節，除據被告楊新良於偵查中陳述明確（見8034號偵卷第86至87頁），尚有屏東縣恆春地政事務所98年7 月24日屏恆地二字第0980004449號函附屏東縣恆春地政事務所土地複丈成果圖、射寮段222之1 地號第二類謄本、屏東縣政府10年2 月2 日屏府水保字第1000315618號函附行政院農業委員會98年11月23日農授水保字第0981852004號公告及劃出山坡地之土地清冊及範圍圖、本院100 年12月13日電話查詢紀錄單等件在卷可按（依次見8034號偵卷第89頁，原審卷第17頁，本院卷第50至55頁、第62頁），是該等部分之事實，亦堪認定。

㈢據證人即國有財產局臺灣南區辦事處屏東分處勘查員黃正明於偵查及原審分別證稱：「本案房子所在地是我去勘查的，我去了好幾次，從原301 地號尚未分割出301 之1 地號前，92年我就開始去勘查，白色水泥地是96年以後才鋪的，鐵絲網是96年底才架設」、「我有去勘查過屏東縣車城鄉○○段301 、301 之1 地號土地，最後一次97年初，之前不記得了，有去過2 、3 次。

屏東縣車城鄉○○段301 地號土地有分割出301 之1 ，就是房子及後面的部分面積切出來。

（96年1 月3 日）分割登記的前1 個月左右，我先去分割點噴漆，再讓屏東縣恆春地政事務所測量基地，最後一次97年1 月9日去勘查的。

噴漆的那次，301 之1 地號土地上的房屋周圍無鐵絲網，也無舖水泥。

97年1 月9 日之前幾個月時，我有問被告楊張麗菊，她告訴我水泥及鐵絲網是什麼時候做的。

屏東縣車城鄉○○段301 之1 地號土地從301 地號分割出來，是因為被告楊張麗菊要申請承租那棟房屋的土地，為確認範圍申請地政複丈分割。

我去看時，看不出來水泥地是從以前就有，還是重新鋪設的，但是之前地上有部分是柏油地及雜草。

97年1 月9 日我去看時，有的已經變成水泥地。

白色水泥地是鋪設地點如97年1 月9 日時我所拍攝的照片，警卷第10頁。

應該是97年1 月9 日去看時，確定有圍有圍鐵絲網。

97年1 月9 日我去看那塊土地時，有問過被告楊張麗菊，她有告訴我，她說是幾個月前圍的。

圍鐵絲網的部分是3 個月左右圍的，這3 個月是根據被告楊張麗菊所述。

另外根據我96年9 月18日所拍照片，當時還沒有圍鐵絲網，但水泥已經有了。

第一次勘查我印象中是92或93年。

剛開始勘查時，還沒有水泥地，但有後院」各等語（見8034號偵卷第32頁、原審卷第62頁反面至第64頁反面）。

本院審酌證人黃正明確有前往上開土地勘查之事實，業經證人即國有財產局臺灣南區辦事處人員蘇國偉於原審證述綦詳（見原審卷第59頁反面、第61頁正面）；

而證人黃正明僅係本案涉訟土地之勘查員，衡情與被告2 人並無仇隙，自無故為不利被告陳述之可能，故其前開陳述，自堪信為真實。

復佐以證人宋啟彰於偵查中證述：我確定我提告前（按宋啟彰對被告2 人提起竊佔告訴時間，係在96年5 月9 日）房子都是我在使用，當時房子四周是沒有鋪白色水泥，也沒有地界及鐵絲網。」

等語（見8034號偵卷第31頁），足見被告2 人係於96年5 月9 日宋啟彰提告後至同年9 月18日黃正明拍攝照片時此段期間之某日鋪設水泥，繼於96年10月間搭設鐵絲網。

㈣被告2 人固確有於上揭時點，分別在附件所示之公有山坡地及李仲所有私人山坡地共213 平方公尺之土地上鋪設水泥、搭設鐵絲網，而占用上開土地之事實，惟據證人馬金興於偵查中結證稱：「當時鐵皮屋週遭的土地也有交給楊張麗菊使用，當時我們在房子旁邊有養雞及種菜，我之前就有圍籬笆，交給楊張麗菊時就將房子及土地交給楊張麗菊他們使用，範圍與被告重新鋪水泥地一樣。」

等語（見8034號偵卷第8頁），表示前開房屋交付予被告2 人時，馬家人即圍有籬笆供養雞及種菜之用，且該範圍與被告重新鋪設之水泥地相同。

參以證人黃正明於原審亦證陳：「我去看時，看不出來水泥地是從以前就有，還是重新鋪設的，但是之前地上有部分是柏油地及雜草」、「第一次勘查我印象中是92或93年。

剛開始勘查時，還沒有水泥地，但有後院」等語，有如前述，黃正明明確表示前開土地現今鋪設水泥之範圍，之前已有部分鋪設柏油，且居住前開房屋之人已設有後院，足認附連圍繞前開房屋之水泥地所在位置，於被告2 人遷入前開房屋之前，應係有人使用，則證人馬金興前開所述，堪認應具相當憑信性。

再者，馬金興於83年7 月25日與被告楊張麗菊簽訂之讓渡書記載：「讓渡總金額新臺幣壹拾萬元。

立讓渡書人馬金興茲因遷徙關係，願將占用之公有土地位於車城鄉○○段30 1號內，面積貳分之壹（位置由雙方指明）以右記之價款讓與承受人楊張麗菊使用，是項價款即日如數付清，不另立收據。

出讓人應保證該讓與地之耕作權、使用權，確無糾紛，如有爭端者，出讓人應負解決理清之責。」

等語；

另馬金來與被告楊張麗菊95年10月2 日經屏東地院公證處認證之讓渡書上載明：「讓渡總金額新臺幣貳拾萬元。

立讓渡書人馬金來茲因遷徙關係，願將占用之公有土地位於位於車城鄉○○段301 號內，面積貳分之壹（位置由雙方指明）以右記之價款讓與承受人楊張麗菊使用，是項價款先付拾萬元，餘款俟向國財產政局承租完成後付清。

出讓人應保證該典地之耕作權、使用權，確無糾紛，如有爭端者，出讓人應負解決理清之責。」

等語（見警卷第22頁、第21頁）。

參以馬金來、馬金興、馬金鳳3 人於95年9 月27日與被告楊張麗菊簽訂「交付書」（見警卷第20頁），將前開坐落原射寮段301 地號土地上之門牌號碼屏東縣車城鄉○○村○○路63之1 號房屋交付予被告楊張麗菊，足見馬家人斯時讓與被告楊張麗菊者，並非僅係坐落於尚未分割前之射寮段301 地號土地上之門牌號碼屏東縣車城鄉○○村○○路63之1 號房屋，而係包括該未分割前之射寮段301 地號土地，且保證該讓與土地之耕作權與使用權均無糾紛。

否則，如馬家人與被告楊張麗菊就讓渡之標的僅限於門牌號碼屏東縣車城鄉○○村○○路63之1 號房屋，而未及於馬家人確認其等可使用，而與他人無糾紛之該房屋坐落基地外之其他附連圍繞之土地，衡情馬家人實無可能於與被告楊張麗菊簽定之讓渡書內未載明讓渡標的僅限於建物，復向楊張麗菊保證土地耕作權與使用權均無糾紛之讓渡書之可能。

此外，再佐以：馬金來等馬家人於93年11月1 日與國有財產局就前開射寮段301 地號土地訂定租賃契約時，坐落該地上之門牌號碼屏東縣車城鄉○○村○○路63之1 號房屋，及鐵皮屋、庭院、水泥地，共佔用面積138 平方公尺，有該國有基地租賃契約書及財政部國有財產局臺灣南區辦事處屏東分處100 年12月9 日台財產南屏三字第1000008678號函附之屏東縣車城鄉○○段301 之1地號土地勘清查表附卷可稽（見本院卷第49頁、第56至59頁），該面積核較屏東地院95年度簡上字第139 號民事確定判決認定之射寮段301 之1 地號土地上之坐落房屋及鐵皮建物、鐵架水塔等佔用之68平方公尺為大，亦較國有財產局出租予許勝安之119 平方公尺為大，則顯然馬家人斯時所使用之面積應較分割自射寮段301 地號土地之射寮段301 之1 地號土地現行面積為大，故被告楊張麗菊向馬家所價購者，除前開房屋，尚包含馬家人斯時圍籬內之土地，且該圍籬內之土地即係被告2 人上開鋪設水泥之範圍，茲堪認定。

㈤按「意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。」

刑法第320條第2項定有明文。

是行為人就他人之不動產除須有擅自佔據，而置於自己實力支配下之客觀行為外，尚須有為自己或第三人不法利益之意圖，始該當刑法第320條第2項之竊佔罪責。

次按，山坡地保育利用條例第34條第1項之犯罪，其行為人仍須具有一般犯罪構成要件必備之故意，始克當之。

如行為人基於繼受他人而使用山坡地，縱然此出讓之該他人原無正當或合法權源，繼受之行為人既乏不法存心，尚難逕以上開罪責相繩。

查屏東縣車城鄉○○段301 、301 之1 、222 之1 等地號土地，嗣於98年11月23日劃出前，均屬山坡地，前已述及；

又射寮段301 地號國有地，原承租人係馬金來，經國有財產局於94年3 月8 日過戶換約予許勝安，因地上物後灣路63之1 號建物經馬金來、馬金興、馬金鳳主張為其3 人公同共有，而與許勝安生有爭執，許勝安因而向屏東地院訴請確認該房屋及其他附屬建物有事實上處分權存在，並經該院於95年9 月19日以95年度潮簡字第128 號為許勝安勝訴判決，馬金來等3 人不服提起上訴，再經該院於96年7 月23日以95年度簡上字第95號駁回馬金來3 人之上訴始告確定，有前開財政部國有財產局臺灣南區辦事處屏東分處100 年12月9 日台財產南屏三字第1000008678號函，及屏東地院95年度潮簡字第128號、95年度簡上字第95號民事判決附卷可憑（見上訴審卷第77至80頁、第81至84頁）。

則被告楊張麗菊不論於83年7 月25日與馬金興簽訂「讓渡書」，抑係於95年9 月27日與馬金來、馬金興、馬金鳳簽訂「交付書」、「土地建築改良物所有權買賣移轉契約書」，甚或於95年10月2 日與馬金來向屏東地院公證處聲請認證「讓渡書」時，尚無從確認知悉前開門牌號碼屏東縣車城鄉○○村○○路63之1 號房屋，及經其鋪設水泥之附連圍繞土地（山坡地），馬家人並無事實上處分權，否則其實無向馬家人購買產權有糾紛之房地，而增加自身困擾之可能。

是以，被告楊張麗菊向馬家人價購前開房地後，進而與被告楊新良於前揭時點，在上開公有及李仲所有之山坡地上鋪設水泥、搭設鐵絲網之行為，實難認其等有為自己或第三人不法利益之意圖，而佔據使用前開山坡地之犯意，揆之上揭說明，自難繩之以刑法第320條第2項之竊佔罪責或山坡地保育條例第34條第1項之擅自占用山坡地罪。

㈥被告2 人雖有佔用前開山坡地之事實，惟其等既乏為自己或第三人不法利益之意圖，而難繩之以刑法第320條第2項之竊佔罪責或山坡地保育條例第34條第1項之擅自占用山坡地罪，有如上述，復查無其他積極證據足以證明被告2 人有何竊佔或擅自占用山坡地犯行，其等犯罪自屬不能證明，依諸刑事訴訟法第301 第1項之規定，自應為被告2 人此部分無罪之諭知。

六、原審未察，遽為被告楊新良、楊張麗菊此部分有罪之判決，尚有未合。

被告2 人上訴意旨否認犯罪，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將之撤銷，另為被告2 人此部分無罪之判決。

七、被告楊新良、楊張麗菊2 人被訴收受贓物（即前開門牌號碼屏東縣車城鄉○○村○○路63之1 號房屋坐落基地）部分，業經原審判決無罪確定，茲不再論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 第1項，判決如主文。

本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 張盛喜
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
書記官 白 蘭