臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1442,20120104,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1442號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭玉中
選任辯護人 蘇佰陞律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第310 號中華民國100 年6 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第6150號、99年度偵字第1490號），提起上訴，本院判決如下： 主 文
上訴駁回。

事 實

一、郭玉中前因傷害、煙毒、竊盜、恐嚇取財、麻醉藥品管理條例、過失傷害案件，分別經法院判處有期徒刑5 月、3 年3月、5 月、1 年、5 年6 月、4 月確定，經減刑、定執行刑、接續執行、假釋、撤銷假釋、執行殘刑後，於民國98年2月26日縮刑期滿執行完畢。

詎仍不知悔改，其明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得寄藏、持有，竟未經許可，基於寄藏具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於93年間某日，在屏東縣新埤鄉○○村○○路13之1 號住處，受真實姓名年籍不詳綽號「龐鳳青」之人委託，代為保管可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）及具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈1 顆、由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆，並藏置於上開住處或屏東縣不詳租處、工寮，未經許可寄藏之。

迄於98年8 月15 或16 日某時，在屏東縣潮州鎮與新埤鄉○○○○○路附近產業道路旁，交予潘明道（寄藏槍彈部分業經原審法院另案判處3 年2 月確定）寄藏於屏東縣潮州鎮○○街8 巷4 號潘明道住處，嗣於98年8 月19日13時10分許，為警在上開潘明道住處查獲，扣得上揭改造手槍及子彈，始悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、被告及其辯護人雖主張，被告警、偵訊自白係毒癮發作所為，欠缺自白之任意性，而無證據能力。

惟經本院受命法官於準備程序當庭播放勘驗被告98年8月20日於屏東縣警察局內埔分局第一次警詢陳述之錄音光碟，警員詢問被告前科及目前工作，以及是否同意為夜間訊問，被告拒絕夜間訊問，而於陳述過程，神智清醒，瞭解警員詢問內容，並能切題回答；

接續勘驗同日第二次警詢錄音光碟，經勘驗一部分後，勘驗結果為：被告於警詢過程中，瞭解警員的問題，並能針對問題回答。

以上勘驗結果均有勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第68-71頁），被告及其辯護人並均當庭表示無庸再勘驗其它警詢錄音光碟，足認被告並無因毒癮發作，不能自由陳述之情形，至同日（20日）被告於檢察官偵訊時所為之陳述，被告及其辯護人則均未聲請勘驗。

被告及其辯護人雖以：被告毒癮發作時也可以作筆錄並與警員對答，但心理及身體會想要吸毒，會想要趕快作完筆錄回去吸毒等語為辯，然此係被告個人主觀想儘快作完筆錄之期待，其對警員詢問之問題仍得自由回答，其意思自由並未遭受不當之壓制或主導，自難認被告於警詢或偵訊中有因毒癮發作而難以自由陳述之情形，被告上開警詢及偵訊中之自白任意性並無欠缺，應可認定，此部分自白自有證據能力，至其自白是否屬實，則係證明力審酌之問題。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟同法第159條之2亦有「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」

之例外規定。

被告及其辯護人於本院固爭執證人張靜怡於警詢所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力。

惟按被告係98年8 月19日15時30分經警搜索查獲，證人張靜怡始於同日（19日）17時30分開始製作警詢筆錄，其陳述自較無可能受干擾或壓力，亦較無機會直接或透過其他方法與被告有所勾串或維護被告，而顯然較可自由據實陳述，且距離其所稱遭被告以手槍敲擊頭部之時間同年月12日，亦僅數日之久，記憶亦較為清晰，堪認其警詢陳述具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪有無所必要，且其警詢所述又與在原審所述內容不符，揆諸上開規定，應認有證據能力。

三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

證人潘明道、尤鳳美於偵查中以被告身份或經具結所為之供述（偵一卷第21至22、14頁），固屬傳聞證據，然被告及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情形，且證人潘明道、尤鳳美已於原審審理時到庭具結接受交互詰問，保障被告之詰問權，是其等於偵查中所為之證述，依據前開說明，因認有證據能力。

四、本件卷存內政部警政署刑事警察局98年9 月15日刑鑑字第0980121878號槍彈鑑定書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據。

又按刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。

故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨。

惟對於司法警察機關於調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9月1日法檢字第09200350 83號函可按。

而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任內政部警政署刑事警察局為「槍砲彈藥鑑定」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。

本件上開槍彈鑑定書，係司法警察（官）於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將槍彈等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定機關（團體）所實施之鑑定，是其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第208條準用第206條第1項所稱之書面報告，依刑事訴訟法第159條第1項之立法理由，為該條項所指例外之規定，應有證據能力。

五、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。

本判決以下所引言詞或書面之傳聞證據，除前開各項所述之外，檢察官、被告及其辯護人對其證據能力，於本院準備程序中均未為爭執，而於本院調查證據時，亦均知悉有刑事訴訟法第159條第1項原則上不得作為證據之情形，惟均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5第2項、第1項之規定，自均有證據能力。

貳、有罪部分

一、訊據被告郭玉中矢口否認持有寄藏扣案具殺傷力改造槍枝及子彈情事，辯稱：本件92型改造手槍及子彈都是潘明道的，，查獲另一支玩具槍（Ｍ84型）才是我受他人寄放的，這2支槍都是在潘明道住處查獲，伊沒有持有或寄藏上開有殺傷力的改造手槍及子彈云云。

二、惟查：

㈠、被告業於警詢、偵訊及99年4月9日起訴移審訊問、原審99年5月3日準備程序迭次坦承：伊有於98年8月12日2時40分許在屏東縣萬巒鄉○○村○○路226號臺灣巨蛋超商內，持手槍敲打張舒傛（原名張靜怡）右邊額頭使其受傷，當天伊持改造92手槍1支，槍身黑色，手槍內子彈有2發，另外還有1支改造手槍，槍身銀色，手槍內子彈有1發，這些槍彈都是我的，因為我於98年8月15日遭警方搜索時趁機逃逸，返回租處後就於8月15、16日將該2把手槍及子彈3發取出，在屏東縣新埤鄉○○○○道路交給潘明道寄藏，後來潘明道於98年8 月19日被潮州分局查獲，上開槍彈均被查扣，查獲的槍彈是龐鳳青92、93年間寄放在伊那邊，後來伊去關就失去聯絡，所以沒還，伊藏放在工寮等語綦詳（警卷第3至5頁，偵二卷第8至9、24至25頁，偵一卷第22頁，聲羈卷第21至23頁，原審卷第34至35、57頁反面）。

被告雖以其係為達交保之目的，始會供稱在潘明道住居處查獲之二枝槍枝及子彈均為其所有云云為辯，惟持有改造手槍乃重罪，為能獲得交保故意就非自己持有之槍枝承認為自己所持有，已與常情不合，況亦無證據證明警員、檢察官甚至羈押訊問庭之法官有何承認即可獲交保之表示，被告毫無所據，即自行判斷承認本件改造手槍為其持有或所有即可獲交保，不承認即將被羈押，洵屬無稽。

況被告於偵查中經檢察官聲請羈押，原經法院訊問後裁定交保10萬元，被告因覓保無著而遭執行羈押，至同年9月3日，始經具保停止羈押等情，均有各該羈押訊問筆錄、覓保無著報告書、裁定書、具保責付辦理程序單可按（聲羈卷第21-25頁，98年度偵聲字第101號全卷）。

被告縱於警詢或檢察偵查中為謀交保而自承持有具殺傷力之改造手槍及子彈，則檢察官既仍向法院聲請羈押，被告至遲亦應於法院為羈押訊問時，為己申辯，否認犯行，被告於羈押訊問時仍坦認犯行，其嗣後另改口未持有本件有殺傷力之改造手槍，已難令人置信。

再者，被告經具保停止羈押後，嗣於99年2月10日因另涉殺人未遂案再經原審法院裁定羈押，本案移審時，原審法院並以其並非起訴案件羈押之人犯，而解還檢察署另為處理，並未在本案羈押，此亦有該次押票及移審之法官訊問筆錄可按（偵三卷第24頁、原審卷第33-35頁），然被告於該次移審及上揭原審準備程序，均仍自白本件持有寄藏具殺傷力改造手槍及子彈之犯行，其自白與交保與否並無關聯，已甚明顯，其上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈡、扣案槍枝、子彈經屏東縣政府警察局潮州分局送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗，結果為：⑴送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，即下述之黑色改造手槍），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

⑵送鑑子彈2 顆，鑑定情形如下：①1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力，②1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，此有該局98年9 月15日刑鑑字第0980121878號鑑驗書1 份附卷可憑（偵字第6152號卷第23至24頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲相片、屏東縣政府警察局槍枝初步檢視報告表附卷可稽（警一卷第5 至16頁），足見扣案之改造手槍1 枝、制式子彈及非制式子彈各1 顆均具有殺傷力，改造手槍並可發射子彈無誤。

另送鑑之手槍（槍枝編號：0000000000號，即下述之銀色改造手槍）則為換裝土造金屬槍管之改造手槍（仿貝瑞塔84型半自動手槍），扳機功能損壞，無法供擊發適用子彈，不具殺傷力，亦有上開同一份鑑定書可按。

㈢、證人張舒傛（原名張靜怡）於98年8 月19日警詢證稱：被告是伊前男友，他於98年8 月12日2 時40分許，在屏東縣萬巒鄉○○村○○路226 號台灣巨蛋超商內，持手槍以槍管朝我頭部猛敲2 下，將伊打傷，該把手槍是黑色的，槍管下方很像有一條銀色的線，後來他開車與現任女友尤鳳美一起離開，他都隨身攜帶其持有之手槍，不是放在車上就是在住處等語明確（警四卷第6 至7 頁），核與證人尤鳳美於98年8 月20日偵訊具結證稱：潘明道被查獲之警卷中這二把槍，伊在被告住處有看過，伊確實有看過，但不知道他有交給潘明道等情相符（偵一卷第14頁）。

查證人張舒傛、尤鳳美先後為被告女友，與被告並無深仇大恨，且98年8 月15日搜索被告住處時，被告與尤鳳美係同在房間內睡覺，被告由後門逃走等情，亦為被告於警詢供述明白（警四卷第4 頁反面），足見兩女與被告均有極密切之情誼，衡情並無任意誣指被告如此重罪之理，其等上開證言，應為真實，堪以採信。

張舒傛於原審雖改稱：伊記得被告所持打伊頭部的手槍是銀色的，因當天裏面光線較暗，才會在警詢說是黑色的，槍管下方很像有一條銀色的線云云（原審卷第203 頁），然按諸事理，被告如記得該手槍是銀色，則在警詢即會據其記憶陳述為銀色，如因光線較暗而認係黑色，則記憶仍係黑色，不可能在原審審理時記憶改變為銀色，其於原審所述係刻意迴護被告之詞已屬明顯，況被告持槍打擊張舒傛，地點是在台灣巨蛋超商內，且仍在超商營業時間，光線甚佳，此有現場攝影機攝錄之相片4 張在卷可按（警四卷第48、49頁），而本件銀色與黑色槍枝外觀相去甚遠，並有查獲之相片影本4 張在卷可稽（警一卷第15、16頁），顯無誤認之可能，據此，張舒傛上開原審所述更無可信。

另證人尤鳳美於原審雖先改稱：伊沒有見過扣案之二把手槍。

惟經檢察官質以為何與其在偵查中所言不合，則又改稱：伊在被告家中有看過該二把槍等語（原審卷第158 頁反面），嗣經被告再為詰問，又改稱：伊沒看過該二把槍，檢察官問伊，伊會害怕等語（原審卷第160 頁），其於原審公開審理庭接受檢察官詰問，檢察官僅係質問其所述為何與偵查中不符，乃單純請其回答問題，並無出言恐嚇，何有害怕之理，至其為被告之女友，面對被告就同一問題詰問，心理承受壓力，未敢據實陳述，自有可能，參諸其於警詢雖陳稱未見過本件兩枝手槍，然於原審就其何以如此陳述，亦已證稱：係因為伊在超商確實沒看到該等槍枝等語（原審卷第159 頁），對照證人尤鳳美原審所證：當日從警局到檢察官複訊前都沒有機會跟被告講話。

伊從被查獲當日至交保，均未與被告說話，被告沒有告訴伊如何跟檢察官應對等語（原審卷第159 頁）觀之，證人尤鳳美於檢察官偵訊時具結所為之證述自較為可信。

㈣、證人潘明道於原審雖證稱：伊被查獲的2 枝槍枝，其中銀色小枝的是被告的，黑色的那枝是伊所有，先前郭玉中曾告訴伊，伊係為拼交保所以才承認兩枝槍均是他的等語（原審卷第157-158 頁），然查，如被告僅持有扣案銀色手槍，該槍枝係為玩具槍不具殺傷力，有上開鑑定報告在卷可按，其持有並不違法，何必因害怕警方查獲而單獨將該不具殺傷力之銀色手槍交由證人潘明道寄藏？又被告早於98年9 月3 日即交保在外，其於交保後之偵訊及審訊理中仍數度自白不諱，當時被告並非在押，無交保疑慮，無必要為上開自白之陳述，亦如前述。

參諸證人張張舒傛、尤鳳美亦證稱看過被告持有本件具殺傷力之黑色改造手槍，足徵證人潘明道於上開所證，與事實不合，無可採信。

㈤、證人徐二文雖於原審審理證稱：98年9 月份左右，被告與潘明道、尤鳳美有到潮州劉厝庄許世宗家聚會，伊有在場，伊沒有印象有談論槍枝的事等語（原審卷第160 至161 頁），及證人許文良於原審證述：伊去找潘明道，後來被告有和一個女生去，地點在舊庄那邊，是在潮州鎮外，當天他們談話內容伊沒有印象，因為當時伊與被告並不認識等情（原審卷第161 至162 頁），依據其等所言，均就當時談話內容一無所悉，業如前述，自難為被告有利之認定。

綜上所述，被告確實於上開時地自「龐鳳青」處收受寄藏扣案具殺傷力可發射子彈之改造手槍及子彈，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、按寄藏與持有槍砲，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪。

又寄藏手槍之罪雖屬即成犯，但其寄藏後之持有行為，須至其寄藏行為終了之後始結束，故其因寄藏而持有手槍之行為，仍屬持有行為之繼續，而非寄藏狀態之繼續（最高法院74年台上字第3400號判例、92年度台上字第6158號判決參照）。

次按持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故犯罪成立後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更，應為新舊法比較之問題，而應適用其行為終止時之現行條例論處（最高法院89年度臺非字第186 號判決意旨參照）。

核被告寄藏槍彈所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。

起訴書雖認被告單純持有上開槍彈，容有未洽，惟起訴之社會基本事實相同自仍得由本院予以審理，且所犯法條既屬同條項，亦無庸變更法條。

被告以一個寄藏行為，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，係想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

起訴書雖未記載被告寄藏上開具殺傷力之2 顆子彈，顯有疏漏，然此部分業於論罪法條提及，且與起訴槍枝部分有想像競合之裁判上一罪關係，本院自應併予審判。

原判決因而引用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條等規定，予以論科，並敘明被告有上開前科及執行紀錄，經減刑、定執行刑、接續執行、假釋、撤銷假釋、執行殘刑後於98年2 月26日縮刑期滿執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按，其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依法加重其刑。

而審酌被告前有煙毒、竊盜、傷害、麻藥、恐嚇等前科，有前科紀錄表附卷可憑，素行非佳，竟再犯本件非法寄藏槍彈犯行，顯不知悔悟，且其所為對於人身安全及社會治安構成潛在威脅，且犯後於原審及本院否認犯行，非可認為態度良好，兼衡其教育程度，家庭經濟狀況，及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處被告有期徒刑4 年，併科罰金新台幣6 萬元，另斟酌其職業、資力、社會地位等節，就罰金部分諭知如易服勞役折算標準；

另說明扣案改造手槍1枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：00000000 00 號）經鑑定結果，具有殺傷力，已如上述，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收等語，原審此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，自應予維持。

被告上訴否認此部分犯罪，為無理由，應予駁回。

參、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告與「楊萬德」年籍不詳之成年男子共同基於經營地下錢莊之重利犯意聯絡，「楊萬德」趁林揚智需錢孔急之際，於98年4 月12日，在屏東市頭前溪，以10日為1 期，借貸新台幣（下同）30,000元，預扣後僅拿25,500元，約定利息每期4,500 元後貸予林揚智，並由林揚智之友人劉先容轉交，同時簽下借款2 倍數額之本票及借據，作為日後還款之擔保與催討債務之憑據，並以此方式，收取與原本顯不相當之重利。

嗣因林揚智自第4 期起無法按時繳息，楊某遂在被告住處交付上開借據、本票，由被告前去向林揚智討債多次未果。

嗣於98年8 月19日15時30分許，在屏東縣枋寮鄉○○路45–17號為警查獲，並扣得上開借據、本票，因認被告涉犯刑法第344條之重利罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

且被告否認犯罪所持之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816 號、30年上字第1831號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯重利犯行，係以被害人林揚智之指訴及扣案借據、本票為其主要依據。

訊據被告固坦承有於上開時地向被害人林揚智索討利息之事實，惟堅決否認有何重利犯行，辯稱：伊是幫楊萬德收取利息，不是跟楊萬德共同經營地下錢莊，因為他是北部人，伊之前欠他10萬元，他請伊幫他收帳，收到後可以相抵伊欠他的錢，伊只是單純跟林揚智收帳而已，但都沒有收到錢，並沒有恐嚇他，楊萬德已經重利既遂，伊只是拿楊萬德的票去收錢，與重利構成要件不相當等語。

四、經查：

㈠、證人林揚智雖於警詢證稱：被告有向其收取利息等語，然亦證稱：伊於98年4 月12日向「楊萬德」借錢，當時只有「楊萬德」及劉先容在場，伊借了30,000元，實拿25,500元，已經攤還3 期利息，後來沒工作收入，所以就沒有再付，楊萬德就找被告及其他人來向伊要利息等語明確（警卷第8 至11頁），按與被告既素不相識，亦無怨隙，衡情應無設詞誣陷之理，其前揭證言，固可採信。

然依證人上開所述，其向「楊萬德」借貸時，被告並未在場，支付前三期利息時，被告亦未出現取息，尚難僅因被告嗣後欲收取第4 期利息之行為，遽認被告與「楊萬德」之人自始有重利之犯意聯絡及行為分擔。

㈡、按刑法上重利罪之成立，以取得與原本顯不相當之重利為構成要件之一，自應以行為人取得該項重利時，方屬既遂，而此之所謂取得，固不以現款之方式取得為必要，然仍須行為人已實際上取得該項重利或其財產上價值者，始足當之（最高法院88 年 度台上字第7418號判決意旨參照）。

揆諸前揭說明，重利罪之成立，只要行為人以重利之意思，乘他人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢而取得與原本顯不相當之利息時，即屬既遂。

依據林揚智上開陳述，其係於支付3 期與原本顯不相當之利息後，被告始出現為收取利息之行為，本件尚無證據證明被告於「楊萬德」借貸金錢之初即與楊萬德有犯意聯絡，已如前述，則被告事後雖有代為收取利息之行為，亦無從推認被告行為時，知悉楊萬德與林揚智之間之利率約定有顯不相當之情形，自亦無由認定，被告係基於與楊萬德共犯重利罪之犯意聯絡，而為本件收利息之行為。

㈢、綜上所述，本件檢察官所提積極證據，實不足以認定被告有公訴意旨所指重利罪犯行，而尚有合理之懷疑存在，原審因而以不能證明被告犯罪，而就此部分為被告無罪之諭知，並無違誤。

檢察官上訴意旨仍以被告明知楊萬德與林揚智間係屬高利借貸，仍參予討債行為，應為重利之共犯，指摘原判決就此部分諭知無罪不當，為無理由，應予駁回。

肆、原判決關於被告攜帶兇器竊盜部分及諭知不受理部分，均未經上訴，而已確定，爰不另論列。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城
法 官 蔡國卿
以上正本證明與原本無異。
持有槍彈部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 4 日
書記官 周青玉