臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1534,20120131,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1534號
上 訴 人
即 被 告 余秋風
選任辯護人 吳春生 律師
蔡念辛 律師
張景堯 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院100 年度訴字第281 號中華民國100 年7 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第6608號、8933號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣海洛因部分、轉讓禁藥部分暨定執行刑部分，均撤銷。

余秋風犯如附表編號1 、3 所示之罪，均累犯，各處如附表編號1 、3 所示之刑。

其他上訴駁回。

本判決第二項撤銷改判部分所處之刑，與第三項駁回上訴部分所處之刑（即附表編號2 所處之刑），應執行有期徒刑貳拾年。

未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬肆仟元、未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。

事 實

一、余秋風於民國82年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣屏東地方法院以82年度訴字第222 號、本院以83年度上訴字第1427號分別判處有期徒刑3 年2 月、3 年確定，上開各罪之刑接續執行，於85年4 月19日縮短刑期假釋出監，復於前開假釋期間，因違反藥事法案件，經臺灣屏東地方法院以87年度訴字第149 號判處有期徒刑3 年確定，前開假釋亦經撤銷而予接續執行殘刑（殘刑3 年4 月又13日），於95年1 月13日假釋出監，於95年5 月5 日假釋期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。

詎余秋風仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定列管之第一級、第二級毒品，依法不得販賣或轉讓，竟為下列販賣及轉讓毒品之行為：㈠基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，因張玟欽（涉犯幫助施用第一級毒品海洛因部分另由法院處理）受友人陳玉玲之託欲向余秋風購買第一級毒品海洛因新臺幣（下同）1萬8000元，由張玟欽遂先以電話與余秋風聯繫後，余秋風隨即於99年2 月22日凌晨4 時至同日上午8 時間某時許，前往屏東縣潮州鎮○○路102 巷11號張玟欽住處內，將第一級毒品海洛因販賣並交予陳玉玲，陳玉玲當場交付1 萬4000元價金予余秋風（尚欠4 千元未交付）。

㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於97年2月11日至同年9 月7 日間某日時許，在屏東縣新埤鄉某處檳榔攤，販賣第二級毒品甲基安非他命2 錢予謝奕輝，謝奕輝事後亦交付8000元價金予余秋風。

㈢基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於99年2 月13日起至同年月28日間某日時許，在屏東縣竹田鄉大湖村某處檳榔園內，先將甲基安非他命置入玻璃球後，無償提供轉讓甲基安非他命1 次予何建興施用。

二、陳玉玲於99年2 月22日向余秋風購得海洛因而於同年月24日回澎湖馬公時，經警於同日下午1 時10分許，在澎湖縣馬公航空站出境大廳持搜索票搜索陳玉玲持有第一級毒品海洛因2 包（淨重3.4 公克）後，始循線查悉上開一、㈠部分犯罪事實，及於99年9 月27日經警持臺灣屏東地方法院核發之搜索票至余秋風位於屏東縣屏東市○○街11號3 樓租屋處執行搜索，扣得海洛因（驗前淨重0.41 公 克，驗餘淨重0.39公克）、甲基安非他命（驗前淨重0.136 公克，驗餘淨重0.127 公克）各1 包、10萬9900元、注射針筒6 支、束帶1 條、吸食器1 組、行動電話2 支、鋁棒1 支、夾鏈袋1 包及鏟管2 支，始悉上開一、㈡、㈢部分之事實。

三、案經屏東縣政府警察局東港分局、行政院海岸巡防署南部地區巡防局分別移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、證人謝奕輝、張玟欽、陳玉玲、何建興於警詢中所為之證述，有證據能力:按刑事訴訟法第159條之2 之規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。

而所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，最高法院94年度台上字第6004號刑事判決要旨可資參照。

證人謝奕輝、張玟欽、陳玉玲、何建興於警詢中之證述距案發日較近，記憶理當較為深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低，且於為警查獲後未久即進行詢問，其亦不及詳細權衡自己或其他共犯之利益得失，較無可能出於迴護動機而虛捏不實證詞。

是由證人謝奕輝、張玟欽、陳玉玲、何建興於警詢及原審審理筆錄製作當時之外在客觀環境比較，就以下所引上開證人警訊中之供述，應以其警詢筆錄較具特別可信性，且為證明犯罪存否所必要，就先後陳述不符部分，證人謝奕輝、張玟欽、陳玉玲、何建興以下所引之警詢內容應可依刑事訴訟法第159條之2 之傳聞證據例外規定，認為具有證據能力。

二、證人謝奕輝、張玟欽、陳玉玲、何建興於檢察官偵查中所為之證述，有證據能力:按刑事訴訟法第159條之1第2項所稱被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。

查本件證人謝奕輝、張玟欽、陳玉玲、何建興於檢察官偵查中所為之證述，性質上雖均屬傳聞證據，惟其等於偵查中向檢察官所為之證述，並均經具結在案，且已擔保其陳述之可信度，復無顯有不可信之情況，且上開證人均於原審審理期日經被告及辯護人為對質詰問，衡諸上開規定，自均具有證據能力。

三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。

本判決後述引用之其餘證據資料，除原已符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 ，及法律另有規定等傳聞法則例外規定得作為證據以外；

其餘並非公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其辯護人於審理時均同意作為認定事實之證據，審酌各該證人或書面陳述作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實，均具有關連性，自均得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告余秋風固坦承在其租屋處搜索扣得之海洛因、甲基安非他命為其所有，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品及提供轉讓禁藥予人施用之行為，辯稱：沒有販賣海洛因及安非他命予陳玉玲、謝奕輝，也未提供安非他命予何建興施用云云。

惟查：

（一）被告余秋風販賣第一級毒品予陳玉玲部分：1、上開事實一㈠之犯罪事實，業據證人陳玉玲證述如下:①於99年2 月24日第1 次警詢中陳稱：警方當日查獲之毒品係張玟欽載我前往屏東縣潮州鎮○○路張玟欽住所，現場大約有10幾人在現場賭博，我知道現場有很多人都有在販賣及施打一級毒品海洛因、吸食二級毒品安非他命，我當時有看到一個年約50 - 60 歲，綽號「秋風」之男子拿出一大包切塊的海洛因毒品，我所前往購買毒品處所的樓層，他們都在2樓房間內，平時大門並沒有上鎖，晚間是從後門進去再上樓，好像也沒上鎖，該大批毒品好像沒有放在該建築物內，我有聽到他們會打電話說要回去拿東西，我這次前往購買是張玟欽打電話給綽號「秋風」之男子，他就拿了一大包海洛因毒品過來等情( 見警一卷第2-5 至第2-6 頁、澎警卷第4-5頁) 。

②又於99年2 月24日第2 次警詢時陳稱：我現在所使用行動電話於99年2 月24日6 時09分許所接來電門號0000000000（第5 通）這通電話是張玟欽打電話給我，跟我說剛剛買毒品的錢不太夠，別人還要跟他收錢等情（見澎湖地檢99偵字230號卷第28、澎警卷第7 頁）。

③於99年3 月8 日警詢時陳稱：警方提供相片中之余秋風（44/01/26日、Ｚ000000000、屏東縣佳冬鄉○○村○○路89號）就是我指稱，於屏東張玟欽家中持有大批切塊一級毒品海洛因，綽號「秋風」之男子，我不知道當天余秋風持有之一級毒品海洛因重量大約多少，他用一個約裝檳榔的夾鏈袋裝著滿滿一包切塊的海洛因，（警一卷2-8 頁）。

④於99年2 月24日偵查時陳稱：99年2 月24日下午為警查獲持有海洛因3.4 公克及K 他命52公克，我是22日凌晨4 、5 點張玟欽載我去屏東買的（見澎湖地檢99毒偵字17號卷第6 頁）。

⑤於99年2 月26日偵查時陳稱：張玟欽是我朋友，他常以簡訊邀請我去他那裡玩，我在2 月22日凌晨4 、5 點搭乘張玟欽的車子，從高雄出發到屏東縣潮州鎮○○路張玟欽的家，張玟欽家中有很多販毒的人出入，我一到張玟欽家時，張玟欽就拿海洛因一小包請我，我當場就將海洛因加入香菸中吸食，吸完之後，一個不知名之男子就幫我打海洛因，他沒有向伊拿錢，張玟欽另外又拿一些海洛因給我看，我說我身上只有1 萬多元，他就打電話給另一不知名之男子綽號秋豐，綽號秋豐之男子就拿了一大包海洛因到張玟欽家，他把一小包海洛因放在桌上，我1 萬多元不夠，我叫計程車走時就把桌上一小包的海洛因帶走，後來在2 月24日中午搭機回馬公時，扣案之海洛因2 小包（3.4 公克）就是我前述購買之海洛因等情（見澎湖地檢99毒偵字17號卷第12-13頁）。

⑥於99年5 月12日偵查時陳稱：我有在2 月22日去屏東找過張文欽，2 月22日凌晨4 - 5 點張文欽有載我去屏東，張玟欽他在高雄有給我海洛因，我不要才去屏東，因他朋友在屏東，屏東我只去一次然後就回來，我記得是星期一即22日回來高雄的，我坐計程車，我是24日才回澎湖，我沒有在屏東過夜，我下去就回來了，待了5 小時，早上就回來了，我被查獲的毒品來源在屏東，張玟欽他打電話給他朋友，他朋友拿來的，我就請他打電話給他朋友，那個人就來家裡，他朋友綽號叫「秋風」，我當時身上只有1 萬4000元，就把所有的錢給秋風，買了海洛因，我是拿錢給秋風，張玟欽跟我說秋風講還是說錢不夠，我買一包就是被查獲時的3 點多公克，當時是我請張玟欽幫我打電話給秋風，我知道秋風在賣，我之前有去過張文欽他家就有看到秋風，知道他有在賣等語（見屏東地檢99偵字3740號卷第90-91頁）。

⑦於原審100 年7 月13日審理中證稱：我從澎湖到臺灣的那2、3 天有打電話給張玟欽，叫他幫我找他朋友買第一級毒品海洛因，張玟欽先到我住處後，有拿第一級毒品海洛因給我注射，之後，我有請他打電話與他朋友聯絡，張玟欽就開車載我下去屏東，我在張玟欽家見到（張玟欽）所認識叫綽號秋風的朋友，他當時有帶他的女友及別人來，我是透過張玟欽跟他朋友秋風講，我拿給張玟欽的14000 元，但是張玟欽的朋友說錢不夠，這不夠的6、7000 元部分我因被抓無支付，我於99年2 月24日被查獲的第一級毒品海洛因我打電話給張玟欽後就去他家，他打電話給他朋友，他朋友就過來，我只記得他叫秋風（台語）等語（原審卷第106 頁反面至107頁反面）。

2、又證人張玟欽於99年4 月8 日警詢陳稱：我沒有販賣毒品給陳玉玲，她最近一次是在今年2 月21日晚上打電話給我，說她人在高雄家中叫我去找她，我就於22日凌晨4 至5 時，帶了一小包的海洛英去找她，我以香煙吸食，她則以靜脈注射的方式施打海洛英毒品，然後我在早上七至八點就回潮洲家中，當天晚上（23日）2 時許我帶一小包海洛英去找她，我一樣以香煙吸食，她則以靜脈注射的方式施打海洛英毒品，她跟我說毒品劑量不夠，沒有感覺，叫我載她回我屏東家中找朋友調貨，回家後由我出面以行動電話撥打「秋風」行動電話0000000000，跟他說妹仔來了（意指陳玉玲要來跟她購買毒品），我跟陳玉玲等到天亮，「秋風」先拿一些毒品給陳玉玲靜脈注射，她感覺不錯，就跟他購買新台幣1 萬8000元（重量大約1 錢），然後她在我家休息至11時許她就離開我家，我拿給陳玉玲施打之海洛因，有1 次是余秋風給我的，數量不多約使用1 次的數量，余秋風他們在我家中賭博，他們都會留一點海洛英給我，我有打電話給余秋風是事實，是他們2 個自己在2 樓我的房間中試貨及買賣，我有在場，但毒品及金錢我都沒有經手，現場我也沒有看見K 他命，陳玉玲身上錢不夠多，我還幫她借4000元，才足夠1 萬8000元買1 錢重的海洛因，陳玉玲她透過我打電話向余秋風購買毒品2 至3 次，每次金額7000元至1 萬元不等，數量依購買金額而不同整等語（警一卷第11-15 頁至11-16 頁反面、99偵字3740號卷第47至48頁反面）。

其於原審審理中證稱：偵訊時所說我去和陳玉玲見面時，有拿1 小包第一級毒品海洛因給他，她覺得施用後覺得不夠，要我聯絡，我就打給綽號大仔，帶他到潮州的住處跟大仔見面，有這回事，我有打給大仔，我帶陳玉玲回潮州後，有見到大仔，是陳玉玲叫我打電話跟大仔聯絡，陳玉玲要我跟大仔聯絡的目的是要第一級毒品海洛因，大仔本名秋風（台語）是在場被告余秋風，警詢所說大仔的電話0000000000是從我手機讀出來的，陳玉玲是自己到我住處的房間與被告交易等語（原審卷第108 頁反面至第110 頁）。

3、參酌證人陳玉玲、張玟欽2 人證述陳玉玲向被告購買海洛因之方式，就證人陳玉玲請張玟欽打電話予被告購買後，相約在張玟欽住處房間交易，及證人陳玉玲身上錢不夠等節，互核相符，且證人陳玉玲、張玟欽與被告並無恩怨仇隙，亦據其等警詢中陳明在卷，自無設詞誣陷之理。

另佐以證人陳玉玲曾於97年11月26日、同年12月1 日經警採尿送驗後尿液呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而因施用第一級毒品案件，證人陳玉玲經臺灣澎湖地方法院裁定觀察勒戒，有證人陳玉玲之全國前案紀錄表、證人陳玉玲尿液採證編號姓名對照表1 紙高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告1 紙、臺灣澎湖地方法院檢察署99年度毒偵字第17號卷宗影本各1 份在卷可稽，堪認其因施用第一級毒品海洛因而有第一級毒品海洛因之需求。

又證人陳玉玲於99年2 月24日遭查獲時所持有之白色粉末1 包經送法務部調查局鑑定後，確係第一級毒品海洛因，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1 份在卷足憑，足證上開證人陳玉玲、張玟欽證述陳玉玲係向被告購買，陳玉玲於99年2 月24日被查獲之海洛因之事實，應係真實可採。

參以被告於99年9 月27日遭查獲時持有第一級毒品海洛因1 包，及夾鏈袋1 包扣案可資佐證。

而上開扣案之海洛因1 包經送法務部調查局檢驗結果呈含第一級第6項毒品海洛因，驗前淨重0. 4公克，驗餘淨重0.39公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1 紙在卷可證（見屏東地檢99偵字8933號卷第243 頁）。

上開扣案之海洛因及夾鏈袋數量雖非鉅，雖無足直接證明被告販賣毒品犯行，然亦得間接認定被告住處確有海洛因一情，再參諸本件查獲證人陳玉玲時間與事實所載之被告販賣毒品時間緊接等情，足認被告辯稱：無販賣海洛因予陳玉玲，不認識陳玉玲云云，應係卸責之詞，不足採信。

4、被告余秋風固辯稱證人陳玉玲自被查獲迄歷次偵訊中，前後就遭查獲之海洛因係向何人購買一情，前後所述不一，顯係為證人張玟欽脫罪，而轉嫁被告等語，然按供述證據本具有特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性不同；

蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌；

且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現；

此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異；

故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生；

因此，證人相互間之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或事後迴護、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認證人之證言均為不可採信（最高法院92年度台上字第4387號判決、90年度台上字第6078號判決要旨參照）。

雖證人陳玉玲於99年2 月24日遭警查獲日第1 次警詢中及偵訊時曾證述該查獲毒品係向張玟欽購買，是於99年2 月22日凌晨4 、5點左右，由張玟欽開車來高雄載伊前往屏東潮州鎮○○路他的住處向他購買的，張玟欽常常會打電話及傳簡訊給伊，言談及簡訊內容中都會暗示及引誘要免費請伊吸食一級毒品海洛因，所以伊才會禁不起誘惑找他，進而向他購買毒品，伊認識張玟欽他們夫妻約三年多的時間，當初會接觸毒品也是他們夫妻提供的，陸陸續續向他購買好幾十次一級毒品海洛因及三級毒品K 他命，正確次數忘記了，向張玟欽購買毒品的正確金額不清楚，大約估計超過新台幣50萬元等情（警一卷2-3 頁至2-5 頁），然其於該次警詢中亦明確證稱99年2月22日張玟欽載伊前往屏東縣潮州鎮該住所，現場大約有十幾人在現場賭博，伊知道現場有很多人都有在販賣及施打一級毒品海洛因、吸食二級毒品安非他命，伊當時有看到一個年約50- 60歲，綽號「秋風」之男于拿出一大包切塊的海洛因毒品，伊前往購買毒品處所的樓層，他們都在2 樓房間內，伊這次前往購買是張玟欽打電話給綽號「秋風」之男子，他就拿了一大包海洛因毒品過來等語（同上卷2-5 至2-6 頁）。

於查獲同日第2 次警詢中證述伊現在所使用行動電話於99年2 月24日6 時09分許所接來電門號0000000000（第5 通）這通電話是張玖欽打電話給伊，跟伊說剛剛買毒品的錢不太夠，「別人」還要跟他收錢等情（99偵230 號卷第28頁以下）。

於99年3 月8 日警詢中證述警方提供相片中之余秋風（44/01/26日、Ｚ000000000、屏東縣佳冬鄉○○村○○路89號）就是伊指稱，於屏東張玟欽家中持有大批切塊一級毒品海洛因，綽號「秋風」之男子，伊不知道當天余秋風持有之一級毒品海洛因重量大約多少，他用一個約裝檳榔的夾鏈袋裝著滿滿一包切塊的海洛因等情（警一卷第2-8 頁）。

於99年2 月26日偵訊中證述張玟欽是伊的朋友，他常以簡訊邀請伊去他那裡玩，伊在2 月22日凌晨4 、5 點搭乘張玟欽的車子，從高雄出發到屏東縣潮州鎮○○路張玟欽的家，張玟欽家中有很多販毒的人出入，張玟欽拿一些海洛因給伊看，伊說伊身上只有1 萬多元，他就打電話給另一不知名之男子綽號秋豐，綽號秋豐之男子就拿了一大包海洛因到張玟欽家，他把一小包海洛因放在桌上，伊把1 萬多元都給張玟欽後，但是不夠錢，伊叫計程車走時就把桌上一小包的海洛因帶走，後來張玟欽傳簡訊給伊，說錢不夠不可以讓伊佔便宜，在2 月24日中午搭機回馬公時，扣案之海洛因2 小包（3.4 公克）就是伊前述購買之海洛因等情（澎檢99毒偵17號卷第12-13 頁）。

於99年5 月12日偵訊中證述伊被查獲的毒品來源在屏東，張玟欽他打電話給他朋友，他朋友拿來的，請他打電話給他朋友，那個人就來家裡，他朋友綽號叫「秋風」，伊當時身上只有一萬四元，就把所有的錢給秋風，買了海洛因，伊是拿錢給秋風，張玟欽跟伊說秋風講還是說錢不夠，伊買一包就是被查獲時的3 點多公克，當時不是伊主動跟張文欽買毒品，是伊請張玟欽幫伊打電話給秋風，伊知道秋風在賣，之前有去過張文欽他家就有看到秋風，知道他有在賣等語（屏東地檢99偵3740號卷第90-91 頁）。

於原審100 年7 月13日審理中述稱伊從澎湖到臺灣的那2 、3 天有打電話給張玟欽，叫他幫伊找他朋友買第一級毒品海洛因，張玟欽先到伊住處後，有拿第一級毒品海洛因給伊注射，之後，伊有請他打電話與他朋友聯絡，張玟欽就開車載伊下去屏東，伊在張玟欽家見到綽號秋風的朋友，他當時有帶他的女友及別人來，伊是透過張玟欽跟他朋友秋風講，伊拿給張玟欽的14000 元，但是張玟欽的朋友說錢不夠，這不夠的6 、7000元部分伊因被抓無支付，伊於民國99年2 月24日被查獲的第一級毒品海洛因伊打電話給張玟欽後就去他家，他打電話給他朋友，他朋友就過來，伊只記得他叫秋風（台語），99年2 月24日上午10時30分第一次警詢筆錄所載伊說扣案第一級毒品海洛因及第三級毒品Ｋ他命是用14000 向張玟欽買的，其中第一級毒品海洛因是10000 元、第三級毒品Ｋ他命是4000元，第三級毒品Ｋ他命是半買半相送，伊沒有這麼講，警詢筆錄所載伊說總共跟張玟欽買大約新臺幣50萬元的毒品，並無此事，他是幫伊買，99年2 月24日下午10時53分檢察官偵訊筆錄所載，伊被警方查獲的海洛因跟第三級毒品Ｋ他命是跟張玟欽買的，且他把你所有身上的14000 元通通拿去了，真意係錢是伊拿給張玟欽的，99年3 月2 日10時14分偵訊筆錄記載伊確認扣案的第一級毒品海洛因及第三級毒品Ｋ他命是向張玟欽買，第一級毒品海洛因是10000 元，第三級毒品Ｋ他命4000元並不正確，伊不是講說跟張玟欽買的，伊自警詢開始均沒有說東西是跟張玟欽買的，伊是伊身上有14000 元，還缺幾千元，伊從來沒有指認過跟張玟欽買過第一級毒品海洛因等情（原審卷第106-108 頁）。

綜上證人陳玉玲前後證詞以觀，可知陳玉玲於100 年2 月24日被查獲之海洛因係被告拿到張玟欽在屏東之住處交予陳玉玲，而非由張玟欽交予陳玉玲。

再由陳玉玲證稱張玟欽事後告知陳玉玲購買海洛因時所交付之1 萬4000元不足，別人（即被告）還要向張玟欽收錢，而陳玉玲因於100 年2 月24日被查獲迄未付款等情，足見陳玉玲係透過張玟欽向被告購買海洛因。

至於陳玉玲於99年2 月24日上午10時30分第一次警詢筆錄稱扣案第一級毒品海洛因及第三級毒品Ｋ他命是用14000 元向張玟欽買的，其中第一級毒品海洛因是10000 元、第三級毒品Ｋ他命是4000元，第三級毒品Ｋ他命是半買半相送云云（警一卷2-3 頁）；

於99年2 月24日下午10時53分檢察官偵訊稱其被警方查獲的海洛因跟第三級毒品Ｋ他命是跟張玟欽買的，且他把其所有身上的14000 元通通拿去了云云（澎偵99 毒 偵17號卷第6 頁）；

於99年3 月2 日10時14分偵訊稱其確認扣案的第一級毒品海洛因及第三級毒品Ｋ他命是向張玟欽買，第一級毒品海洛因是10000 元，第三級毒品Ｋ他命4000 元云云（99偵230 號卷第17頁正、反面），與陳玉玲前開所述不一，但由陳玉玲於上開警偵訊筆錄所稱實際交付海洛因之人非張玟欽，而係張玟欽與陳玉玲到屏東張玟欽住處後，由被告拿出一大包海洛因出來，再從其中交付部分予陳玉玲，已如前述。

復參酌陳玉玲於原審審理中經提示其上開前後不一之指述時，其亦明確澄清海洛因係透過證人張玟欽向被告購買，其從未指認向證人張玟欽購買海洛因等情，是堪認證人陳玉玲前所證述向證人張玟欽購買於99年2 月24日被查獲之海洛因一情，或係因表達能力有限而語意不清，或係因陳述者與製作筆錄者之理解落差所致，然其既能就上開購毒之重要情節為一再指證，堪認其所證海洛因係透過證人張玟欽向被告購買一節方為實在，是被告余秋風此部分所辯，尚無足採。

又陳玉玲於99年3 月8 日警詢稱被告有拿一些海洛因送伊云云（警一卷2-8 頁），與陳玉玲於當日有交付1 萬4000元予被告之事實不符，故陳玉玲上開陳述，亦不可採。

（二）上開事實一㈡被告余秋風販賣第二級毒品予謝奕輝部分:上開事實一㈡之事實，業據證人謝奕輝證述如下:①謝奕輝於99年9 月15日在警詢中陳稱：我在97年過完年之後曾向余秋風購買過2-3 次的安非他命，每次都向他購買2 錢的安非他命( 約8000元) ，我這次會進來服刑也是因為當時余秋風出事的時候要我背，他說既然我身上有被查獲安非他命，那在他車上（白色BMW ）被查獲的3 兩海洛因也要我一起承擔，跟我說如果我入監服刑，他會每個月30000 至50000 元的安家費給我老婆，結果只拿了5000元給我太太，之後就沒有下文了，因為余忠謹跟我說他父親余秋風有在賣毒品，所以我才跟余秋風購買毒品，之後因為發現嫂子及余祈震也在那裡，所以才知道他們也有在賣等情（屏檢99偵8933卷第62頁反面）。

②謝奕輝於99年9 月21日偵查中陳稱：我跟余秋風買安非他命，後來跟他女朋友買海洛因，我跟余祈震買安非他命，在我觀察勒戒前就跟余秋風買毒品，約在97年過年那一陣子，跟他買過1 次，不是買6000元就是12000 元，在新埤鄉一處檳榔攤，我被抓的地方交易，是他先給我安非他命，我過1 、2 天之後給他錢，單純跟他買，余秋風部分，警詢中我說跟他買過8000元，沒錯是8000元，當時價格是這樣，當初被查獲的海洛因是他的等情（同上卷第73至74頁）。

③證人謝奕輝上開於警詢及偵訊時之證述，不僅前後供述互核一致，客觀上亦無任何可疑不實之處，證人謝奕輝與被告間無何怨隙，業據其警詢陳述在卷（見99年度偵字8933號卷第63頁），其與被告既無仇怨，當無虛妄指訴，甘冒刑責無端誣陷被告於罪之理，然其於警詢時迄偵訊時，俱能就購買毒品甲基安非他命之對象為被告、交易時間為97年過年前後、金額為8000元等關於本案之重要情節，均能加以指述，苟非真有其事，焉能憑空任意杜撰而為如此之陳述，另佐以證人謝奕輝曾於97年2 月25日18時40分經查緝人員會同保三總隊第二大隊刑事組人員在屏東縣新埤鄉○○段833 號查緝毒品時證人謝奕輝與余忠謹（被告之子）及被告等人同在現場，證人謝奕輝在現場房間內施用安非他命，並經搜索，於證人謝奕輝身上查獲其所有安非他命毒品3 小包（毛重共4.2 公克）包（毛重共3.5 公克）外，並在該處第一間房間內查獲吸食器、玻璃球、分裝杓等證人謝奕輝所有施用毒品工具一情，業據證人謝奕輝於97年2 月26日警詢證述綦詳（見影警卷第15- 22頁) ，並有海岸巡防總局南部地區巡防局屏東機動查緝隊扣押物品目錄表（同上卷第49頁）存卷足憑，堪認證人謝奕輝於97年2 月25日確有施用第二級毒品甲基安非他命而有施用該種毒品習慣，而此施用第二級毒品甲基安非他命之時間正為證人謝奕輝所證向被告購買第二級毒品甲基安非他命之期間內，是證人謝奕輝自有第二級毒品甲基安非他命之需求，其所證於97年2 月11日至同年9 月7 日間某日不詳時分向被告購買第二級毒品甲基安非他命一節，尚屬可信。

參以被告於99年9 月27日遭查獲時持有第二級毒品甲基安非他命1 包扣案可資佐證，而上開扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果檢出甲基安非他命，驗前淨重0.136 公克，驗餘淨重0.127 公克，有高雄市立凱旋醫院100 年4 月25日高市凱醫驗字第15408 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷可證（見原審卷第140 頁），上開扣案之甲基安非他命數量雖非鉅，雖無足直接證明被告販賣毒品犯行，然亦得間接認定被告確實有甲基安非他命，足認被告辯稱：無販賣毒品予謝奕輝之情事等語，應係卸責之詞，不足採信。

④被告固辯稱證人謝奕輝於警偵訊就向被告購買毒品之交易次數、金額前後不一，所述不實等語，然證人謝奕輝於99年9月15日警詢中證以在97年過完年之後曾向余秋風購買過2 -3 次的安非他命，每次都向他購買2 錢的安非他命（約8000元）等語，於99年9 月21日偵查中固稱伊跟余秋風買安非他命，在伊觀察勒戒前就跟余秋風買毒品，約在97年過年那一陣子，跟他買過1 次，不是買6000元就是12000 元，惟該次偵訊中亦證述: 余秋風部分，警詢中伊說跟他買過8000元，沒錯是8000元，當時價格是這樣，當初被查獲的海洛因是他的等情，就向被告購買毒品之次數雖不一致，然就有向被告購買安非他命前後均指證歷歷，而於偵訊中就購買金額雖先為不一致之陳述，經提示警詢所證後即再肯認警詢所述金額正確，其所述前後之細部不一致處，或係因個人之記憶能力有限所致，經告以前後不一致之處，其亦能確認正確之交易金額，是其所述尚無重大矛盾之處，亦堪採信。

⑤至證人謝奕輝於原審審理中翻異前詞，改稱從未向被告購買毒品，而係警察要其指認被告等語，然其於偵訊時曾證稱：我害怕遭到余祈震及余秋風報復，不想跟他們一起開庭等語（見99年度偵字8933號卷第75頁），於原審審理中復一再稱警偵訊證述皆係警察要其為如此證述等語，足認其於審理中之陳述或係來自被告同庭在場之壓力而有所顧忌，為虛偽不實之證述，所述已有可疑，且其所證起訴書所載在檳榔攤購買第二級毒品甲基安非他命之對象為「龍仔」，果若屬實，何以於警偵訊歷次陳述均未提及「龍仔」此一販賣毒品之人，足認其於審理中所述，係迴護被告之詞。

⑥另證人謝奕輝於原審固證述其警詢所述係被告女友指證其犯罪，並希望其幫忙擔負被告刑責，致其遭查獲，且員警要其指證被告，其方誣陷被告云云，果若屬實，則誣陷證人謝奕輝之人既為被告女友而非被告本人，以證人謝奕輝與被告尚為朋友關係，證人謝奕輝指證被告女友即可，何故指證被告？又觀其於原審審理中就此一提問亦無法答覆自圓其說而沉默未答（見原審卷第62頁），足徵其所述警偵訊係誣陷被告一節係屬不實，又證人謝奕輝前於警詢所證並非僅單純於警詢筆錄上簽名而已，其仍有就警員提問一一回答，本件被告係因警執行搜索時查獲，員警與被告亦無仇怨，有何必要令證人謝奕輝定須為不利於被告之證詞，又既然證人謝奕輝與被告為朋友關係，證人謝奕輝尚曾至被告家用餐，其曾與被告等於同一房間內施用毒品遭查獲，業據其於97年2 月26日警詢證述在卷（影警卷第15-22 頁），其已因購買毒品而見過被告多次，其依據個人親身經歷之知覺記憶指認被告，自無受誘導而故為不正確指認之可能，證人謝奕輝於警偵訊時之供述應屬實在，其翻異之語，顯係事後迴護之詞，要難採信。

（三）上開事實一㈢被告余秋風轉讓禁藥予證人何建興部分:上開事實一㈢之事實，業據證人何建興證述如下:①何建興於99年8 月20日偵訊中陳稱：我與余祈震從小就是鄰居，我去他家，余祈震、余秋風就會拿安非他命請我吃，去年余祈震找我去他家，說他們有做安非他命，叫我試看看好不好，看有沒有人要，我試了一下覺得品質不好，他跟我說毒品是他爸爸找人家做的，余嘉偉也有參與，余秋風曾經帶我去枋寮他們的工廠（見屏東地檢99偵字8933號卷，第44-45頁 ）。

②何建興於99年10月14日偵訊中陳稱：我之前有跟余秋風及余祈震買過毒品，但是在99年9 月24日余祈震兄弟一起來我家找我家人，他們還住我村內，因為他們勢力龐大，甚至能找人來監獄裡頭，余秋風在99年農曆期間到元宵之間，在屏東縣萬丹鄉與潮洲鎮交接處大湖村某處檳榔園，他弄好放在玻璃球內，請我安非他命，是很久的事情（見屏東地檢99偵字8933號卷，第55- 56頁）。

③何建興於原審審理中證稱：我在偵訊時作證說余秋風拿過第二級毒品甲基安非他命給我施用過那是很久以前的事，他拿第二級毒品甲基安非他命給我的時間應該是99年，時間太久忘了，地點也忘了，之前在偵訊時說時間是99年2 月，地點在萬丹、潮州大湖村的檳榔園一情屬實等語。

④證人何建興上開於警詢及偵審時之證述，就被告轉讓甲基安非他命予其施用及轉讓時間為99年間一節，不僅前後供述互核一致，客觀上亦無任何可疑不實之處，證人何建興與被告間係同村鄰居，證人何建興之父與被告為朋友關係，證人何建興與被告之子余祈震間自小即為鄰居，證人何建興尚且常至被告家，證人何建興因與被告間僅為鄰居關係，擔心若指證被告，被告親友將至其住所騷擾其家人，其間無何怨隙，業據其偵訊時、原審審理時陳述在卷（見99年度偵字8933號卷第44至45頁、第56頁、原審卷第94頁），其與被告既無仇怨，茍非事實，當無虛妄指訴，甘冒刑責無端誣陷被告於罪之理，其於警詢時迄偵審中，俱明確指證被告轉讓毒品予其施用，苟非真有其事，焉能憑空任意杜撰而為如此之陳述，另佐以證人何建興曾於99年4 月24日18時、19時許，在屏東縣潮州鎮永慶旅舍旁之停車場處，以將甲基安非他命摻入香菸內吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命，而於99年4 月25日1 時20分許，在屏東縣新埤鄉○○村○○○路五岔口處為警盤查而查獲，當場扣得甲基安非他命1 小包（毛重0.4 公克），並將其採尿送驗，檢出甲基安非他命陽性反應，經檢察官提起公訴，並經原審以99年度訴字第752 號判決判處有期徒刑10月一情，有證人何建興之全國前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署99年度毒偵字第977 號起訴書、原審法院99年度訴字第752 號判決書各1 份存卷足查，證人何建興於本件被告遭查獲前之99年4 月24日許既有有施用第二級毒品甲基安非他命習慣，證人謝奕輝自有第二級毒品甲基安非他命之需求，其所證被告於99年2 月13日起至同年月28日間某日時許轉讓第二級毒品甲基安非他命予其施用一節，應屬可採。

又參以被告於99年9 月27日遭查獲時持有第二級毒品甲基安非他命1 包扣案已如上述，上開扣案之甲基安非他命數量雖非鉅，雖無足直接證明被告販賣毒品犯行，然亦得間接認定被告確實有甲基安非他命一情，足認被告辯稱：無販賣甲基安非他命予何建興之情事等語，應係卸責之詞，不足採信。

⑤至被告余秋風雖辯以證人何建興於警詢迄偵訊、原審審理中前後就被告轉讓毒品之地點、被告究有無轉讓毒品予其施用一情，前後指述不一而有瑕疵可指云云，然細繹證人何建興證詞，其於警詢中係稱與被告間為鄰居關係，去被告家裡時，被告會提供甲基安非他命予其施用等語，此部分僅係陳述與被告間認識之緣由及其間交往互動、其接觸毒品情形，偵查中經檢察官問以被告轉讓毒品之細節，其進一步證述被告曾經轉讓毒品予其施用之具體時間及地點、方式，可知其前後陳述真意係平時被告固會在被告住處提供甲基安非他命予其施用，然其記憶中較為明確清楚者則係被告在99年農曆年間至元宵期間，在屏東縣萬丹鄉與潮洲鎮交接處大湖村某處檳榔園，被告係先弄好放在玻璃球內，提供安非他命予其施用，其警詢所述得為證人何建興偵訊所證之情況證據，前後並無矛盾，至證人何建興於審理中雖先翻異前詞，改稱被告無轉讓毒品情事，然其於99年10月14日偵訊中陳稱：被告會去我家騷擾我家人，怕被報復，我希望不要跟被告對質碰面，才能安心，余秋風收押前有來監獄等我太太等語（見屏東地檢99偵字8933號卷第56頁），而其與被告尚為鄰居關係，自有擔心自身及家人遭受被告家人報復之可能，是其與被告當庭為對質自有受到來自被告之同庭壓力而不願或不敢證述實情，且其於翻供而為陳述時，尚且遲疑停頓約10秒許（見原審卷第94頁），堪認其係有所顧忌始為翻供，惟其於經檢察官提示其前偵訊時所述後，亦肯認偵訊所述被告轉讓毒品一節係屬實在，是被告所辯不足採信。

（四）按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出或換取較高價財物之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

倘被告未因販賣上開毒品而從中牟利，當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之閒情，堪認被告上揭所為，必有從中賺取買賣價差牟利之事實，本案被告就販賣第一級毒品海洛因予證人陳玉玲部分，業據證人張玟欽於99年4 月8 日警詢陳稱：陳玉玲當時身上錢不夠多，我還幫她借4000元，才足夠1 萬8000元買1 錢重的海洛因等情（見警一卷第15頁- 16頁反面），另證人陳玉玲於99年2 月26日偵訊時亦陳稱：向被告買毒品時，把1 萬多元都給張玟欽後，但是不夠錢，後來張玟欽停簡訊給我，說錢不夠不可以讓我佔便宜等情（見澎湖地檢99毒偵字17號卷第12-13頁）。

是證人陳玉玲於向被告購買毒品時身上僅有1 萬4000元，而被告認以價格尚不足購買證人陳玉玲所需海洛因之數量，而要證人陳玉玲補足差價，足認被告販賣海洛因予證人陳玉玲自係基於營利之意圖。

另衡以被告與證人謝奕輝間並無特別之親屬情誼，僅係朋友關係，為證人謝奕輝於警詢證述在卷（見影警卷第15- 22頁），又證人謝奕輝、陳玉玲均向被告購買海洛因及甲基安非他命時，分別有交付金錢而均屬有償之行為，業如前述，被告自係有利潤可圖，始甘冒被查緝而觸重刑之危險，並與證人謝奕輝、陳玉玲約妥較為隱密地點以販賣海洛因及甲基安非他命，故主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，且其等販入價格必較售出價格低廉而從中賺取差價牟利至明，足徵被告余秋風主觀上確有賺取價差以為營利之不法意圖。

是被告就上開事實一㈠、㈡部分，分別有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實無訛。

綜上所述，因証人陳玉玲、謝奕輝、何建興前曾分別指証被告販賣第一、二級毒品及提供安非他命吸食歷歷，販賣第一毒品部分並經証人張玟欽陳述屬實，並有陳玉玲購毒後回澎湖馬公在馬公機場被搜索扣得之海洛因2 包（淨重3.4 公克）扣案可資佐証，又証人謝奕輝、何建興均確有施用安非他命之習慣，已如前述，是証人謝奕輝陳稱有向被告購買安非他命，証人何建興陳稱被告曾以安非他命請伊吸食等語，應屬可信，足証被告余秋風確有販賣海洛因予陳玉玲，販賣安非他命予謝奕輝，及提供安非他命予何建興吸食，事證明確，被告余秋風所辯未販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥云云，不足採信，其上開犯行均堪以認定。

二、論罪部分：（一）核被告余秋風犯罪事實欄一、㈠，所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告余秋風販賣前持有上開第一級毒品之行為，固屬應予處罰之非法持有毒品行為，惟被告余秋風持有海洛因之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論其持有第一級毒品罪。

（二）次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，又甲基安非他命固屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有及轉讓，然同由中央衛生主管機關即行政院衛生署公告列為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法亦不得轉讓，故明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」。

是除轉讓之安非他命數量達行政院98年11月20日所修正之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6款規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項為重者外，因修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。

是核被告余秋風所為，有關犯罪事實欄一、㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

有關犯罪事實欄一、㈢部分，因免費提供何建興施用之甲基安非他命未達淨重10公克以上，故所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告余秋風持有禁藥即第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為轉讓及販賣之高度行為所吸收，均不另論其持有第二級毒品罪。

（三）又被告余秋風販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，及轉讓禁藥予何建興之行為，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（四）被告余秋風於82年間，因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣屏東地方法院以82年度訴字第222 號、本院以83年度上訴字第1427號分別判處有期徒刑3 年2 月、3 年確定，上開各罪之刑接續執行，於85年4 月19日縮短刑期假釋出監，復於前開假釋期間，因違反藥事法案件，經臺灣屏東地方法院以87年度訴字第149 號判處有期徒刑3 年確定，前開假釋亦經撤銷而予接續執行殘刑（殘刑3 年4 月又13日），於95年1 月13日假釋出監，於95年5 月5 日假釋期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是其前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上刑之3 罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。

惟被告所犯毒品危害防制條例部分，除同條例第4條第1項法定刑死刑、無期徒刑部分，及同條例第4條第2項法定刑無期徒刑部分，依刑法第64條第1項及同法第65條第1項規定不得加重外，其餘部分之有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。

又販賣第一級毒品海洛因部分，被告余秋風雖有如事實欄一、（一）之1 次販賣第一級毒品海洛因之行為，但其販賣第一級毒品之次數僅1 次，如科予販賣第一級毒品罪之法定最低度刑即無期徒刑，將使被告余秋風人身自由遭受長期之剝奪，對其個人權益影響至鉅，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，此部分情輕法重，就被告余秋風所犯上開販賣第一級毒品海洛因部分，認應適用刑法第59條規定酌減其刑，就罰金刑部分並先加後減之。

三、原審就附表編號2 販賣第二級毒品部分，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項條第1項第1款，刑法第47條第1項規定，並審酌被告余秋風意圖營個人私利，不顧國家法令，而為上開之販賣第二級毒品甲基安非他命，助長毒品氾濫，並足以衍生其他犯罪，危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，且其販賣價格為8000元，及其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，此部分量處有期徒刑9 年。

並說明毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，即本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」，如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）意旨參照）。

本件被告余秋風就上開事實一、㈡之販賣第二級毒品已交付之所得8000元，雖未扣案，但仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，金錢部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

並說明扣案NOKIA 手機（門號0000000000，序號000000000000000 ）、SAMSUNG 三星手機（門號0000000000，序號000000000000000 ）各1 支雖均為被告余秋風所有，然為其平常聯絡使用，為被告審理中供述在卷，並無其他證據足認為供本案犯罪所用，其不予宣告沒收之理由；

又扣案之毒品器具注射針筒6 支、束帶1 條、吸食器1 組為被告所有，係被告余秋風施用毒品所用，為被告余秋風供承於卷（見原審卷第117 頁背面），及扣案鋁棒1 支、夾鏈袋1 包及鏟管2 支亦為被告余秋風所有，均無證據證明與本案有關，又扣案現金10萬9900元，雖為被告余秋風所有，然無證據證明係本案被告販賣毒品所得，其均不為沒收宣告之理由。

經核原判決此部分認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告余秋風上訴否認販賣第二級毒品安非他命，為無理由，此部分應予駁回。

四、原審就被告余秋風販賣海洛因予陳玉玲部分，及提供轉讓禁藥予何建興施用部分予以論科，固非無見，惟查：（一）扣案之海洛因1 小包雖為第一級毒品，惟其查扣時間係於99年9 月27日，而被告余秋風販賣第一級毒品海洛因係於99年2月22日，二者時間相差達7 月餘，而被告余秋風亦有施用毒品習慣（見被告余秋風前科表），該扣案海洛因1 小包驗前重僅0.41公克，數量甚微，應認係被告余秋風自己留欲施用之毒品，尚難認係被告余秋風7 月前販賣海洛因所餘，原判決認係販賣所用，尚有違誤。

（二）原判決主文就被告提供甲基安非他命予何建興施用，而論以轉讓禁藥罪，惟其据上論結欄漏列論罪之法條依据即藥事法第83條第1項之條文，也漏列此部分扣押物沒收之法條即刑法第38條第1項第1款，此有違誤。

（三）被告余秋風只提供安非他命玻璃球吸食器給何建興施用1 次，其由此轉讓之安非他命數量甚微，原審此部分量處有期徒刑2 年，尚嫌過重。

（四）扣案之安非他命1 小包雖為第二級毒品，惟其查扣時間係於99年9 月27日，而被告提供安非他命何建興施用係99年2 月間，二者時間相差約7 個月，而被告余秋風亦有施用毒品習慣（見被告余秋風前科表），該扣案安非他命1 小包驗前重僅0.136 公克，數量甚微，應認係被告余秋風自己留欲施用之毒品，尚難認係被告余秋風7 月前欲用來提供何建興施用，原判決認係欲提供他人施用，亦有違誤。

被告余秋風上訴否認販賣海洛因及轉讓禁藥予他人施用，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，原判決此部分暨定執行刑部分自應予撤銷改判。

審酌被告余秋風不顧國家法令，販賣第一級毒品海洛因，又轉讓第二級毒品安非他命供人施用，嚴重助長毒品氾濫，並足以衍生其他犯罪，危害社會治安及國民健康，所販賣海洛因價格為1 萬8000元，數量、價值非少，及其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，爰就販賣海洛因部分，量處有期徒刑15年6 月，就轉讓安非他命供人吸食部分，量處有期徒刑10月。

被告余秋風販賣第一級毒品已交付之所得1 萬4000元，雖未扣案，但仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至警方於99年9 月27日持臺灣屏東地方法院核發之搜索票至余秋風位於屏東縣屏東市○○街11號3 樓租屋處執行搜索，扣得之海洛因1 小包（驗前淨重0.41公克，驗餘淨重0.39公克），及安非他命1 小包（驗前淨重0.136 公克，驗餘淨重0.127 公克），與本件被告余秋風於97年2 月22日販賣毒品海洛因，及97年2 月間提供安非他命給人吸食，均時間相隔7 月，二者應屬無關，已如前述，是扣案毒品海洛因及安非他命各1 小包，應不在本件販賣海洛因及轉讓禁藥主文項下沒收，應由檢察官另行以違禁物處理，附此敘明。

五、被告余秋風所犯販賣第一、二級毒品及轉讓禁藥各罪，係數罪俱發，應依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑如主文第4項所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項條第1款，藥事法第83條第1項，刑法第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林應華到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第八庭 審判長法 官 李炫德
法 官 郭玫利
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 2 月 2 日
書記官 齊椿華
附表
┌──┬───────┬─────────────────────┐
│編號│   犯罪事實   │                  主  文                  │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 1  │犯罪事實一、㈠│余秋風販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍│
│    │（販賣海洛因之│年陸月。未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹│
│    │部分）        │萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其│
│    │              │財產抵償之。                              │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 2  │犯罪事實一、㈡│余秋風販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年│
│    │（販賣甲基安非│。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟元沒│
│    │他命之部分）  │收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之│
│    │              │。（原審判決主文）                        │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 3  │犯罪事實一、㈢│余秋風犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪│
│    │（轉讓禁藥部分│，累犯，處有期徒刑拾月。                  │
│    │）            │                                          │
└──┴───────┴─────────────────────┘
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。