臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,100,上訴,1754,20120110,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第1754號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 賴忠義
選任辯護人 張永昌律師
陳煜昇律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第160 號中華民國100年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第21120 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實

一、賴忠義明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，非經許可不得運輸，竟與林足共同基於運輸第一級毒品之犯意聯絡（林足涉嫌運輸毒品部分未經起訴），於民國（下同）99年6 月30日凌晨零時許，在高雄市○○區○○路尖美大飯店附近，受林足之託前往林足與王正任位於高雄市○○區○○街182 巷1 號7 樓B703號之租屋處拿取海洛因，欲將海洛因拿至高雄市○○區○○路跟大順路口的某間汽車旅館交予林足。

賴忠義遂邀李明財（李明財部分業經原審法院以99年度審訴字第4076號判決確定）一同前往該處取得以茶葉罐裝之海洛因共7 包（檢驗前淨重137.14公克，檢驗後淨重127.10公克，純度73.74%，純質淨重93.75 公克）。

同日2 時40分許，賴忠義、李明財搭乘該處電梯下樓至1 樓大廳，正欲前往所駕汽車離去之際，李明財因突見警察大驚，旋將手中所持裝有海洛因之茶葉罐往地上丟擲而當場為警查獲，並扣得如附表一所示之物，賴忠義因而未能達運輸海洛因予林足之目的。

二、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

查本判決所引用之各項據以認定事實之傳聞證據，被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第60頁），且於本院言詞辯論終結前，既均知有上開傳聞證據情事，惟均未聲明異議。

本院審酌各該證據並非違法取得，與待證事實具關聯性，證明力亦非明顯過低等情，認以之作為證據使用係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均適當作為本案之證據。

乙、實體方面

壹、有罪部分：

一、上開事實，業據被告於警詢時供稱：警方查獲的海洛因是一名綽號「阿三」的朋友拜託伊去拿的，高雄市○○區○○街182 巷1 號7 樓B703號之鑰匙是「阿三」拿給伊的，伊與李明財於99年6 月30日2 時26分持晶片鎖按壓電梯至7 樓B703室，持鑰匙打開房門入內，於房間冰箱內拿出該瓶紅色茶葉罐，在該大樓1 樓大廳為警查獲並扣得如附表一所示之物等語（見偵卷第9 至10頁）；

其於檢察官偵查中供稱：王正任的女友林足打電話問伊在那裡，林足就過來附近找伊，並把鑰匙拿給伊，要伊去高雄市○○區○○街182 巷1 號內的冰箱拿茶葉罐，伊就約李明財一起去。

伊知道茶葉罐裡面是裝海洛因，但伊不知道數量，不知道海洛因是何人的，伊下來後，就被警方查獲了。

上址是王正任、林足承租的等語（見偵卷第62、63頁、第65頁）；

其於原審審理時供稱：承認伊跟李明財被查獲7 包海洛因，是王正任的女朋友林足說王正任出事，說楠梓區○○○○○道警察有無查獲，託伊去拿該7 包海洛因，並將該海洛因拿到武廟路跟大順路口某汽車旅館還給她。

他們把海洛因裝在茶葉罐，放在當時王正任及林足租屋處的冰箱內，林足託伊過去拿，伊也不知道毒品數量是多少，林足是拿給伊大樓感應器及租屋處鑰匙，伊就跟李明財一起去，到了之後，是由李明財開冰箱將茶葉罐拿在手上，林足說之後會再跟伊聯繫向伊拿茶葉罐毒品，可是伊和李明財下樓時就被警察查獲了等語（見原審卷一第51頁，卷二第27頁，卷三第108 頁、第150 至151 頁、第152 頁）。

被告關於起運上開毒品海洛因及經警查獲經過之供述前後一致，核與證人即同案被告李明財於警詢、偵查及原審審理時關於與被告一同前往高雄市○○區○○街182 巷1 號7 樓B703號拿取裝有海洛因之茶葉罐及遭查獲經過之供述相符（見偵卷第16至17頁、第131 至133 頁；

原審卷一第51頁）。

復有警方於99年6 月30日2 時40分許在高雄市○○區○○街182 巷1 號１樓大廳查獲被告及李明財，並扣得如附表一所示之物，有高雄市政府警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、99年6 月30日被告及李明財進入高雄市○○區○○街182巷1 號大樓之監視錄影畫面擷取照片及查獲現場照片17張、扣押物照片15張附卷可考（見偵卷第4 至7 頁、第26至28頁、第71至73頁）。

再附表一編號1 所示碎塊狀檢品7 包，經送鑑定結果，均係含有第一級毒品海洛因之成分，皆屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品（檢驗前淨重137.14公克，檢驗後淨重127.10公克，純度73.74%，純質淨重93.75 公克），此有法務部調查局99年8 月5 日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書1 紙在卷可憑（見偵卷第66頁）。

足見被告自高雄市○○區○○街182 巷1 號7 樓B703號處所拿取而裝於茶葉罐內之物係屬第一級毒品海洛因無誤。

是被告上開自白核與事實相符，自得採為認定事實之依據。

被告於本院審理時雖否認有何運輸毒品犯行，辯稱：伊無運輸毒品之意圖與事實云云，惟被告既係受林足之託前往上址拿取海洛因毒品後，欲送至高雄市○○區○○路、大順路口交予林足，則其自有輸送毒品離開原存放地前往具有相當距離之他處之意圖及認知，且由高雄市楠梓區至苓雅區有相當之距離，難認係短程運送，毒品海洛因又高達百餘公克，亦非供己施用之少數毒品，是其自有運輸本件毒品之意圖與事實至明。

被告上揭所辯，尚非可採。

二、證人林足雖於警詢及檢察官偵查中證稱：高雄市○○區○○街182 巷1 號7 樓B703號不是她與王正任之租屋處，該處是被告委託她承租，99年6 月30日她沒有叫被告去高雄市○○區○○街182 巷1 號7 樓B703號拿東西等語（見原審卷二第211 、第213 頁背面）。

惟查：⑴被告為警查獲後，帶同警員至高雄市○○區○○街182 巷1 號7 樓B703號起出附表一編號4 所示之房屋租賃契約書1 本，業據被告於警詢、偵查及審理時供述明確，已如上述，並有附表一編號4 所示之房屋租賃契約書1 本扣案可佐，亦有高雄市政府警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、扣押房屋租賃契約書照片1 張附卷可查（見偵卷第4 至7 頁、第72頁），該房屋租賃契約書上之承租人確為林足無訛。

⑵證人林足之男友王正任迭於警詢、偵查及原審審理時證稱：警方所查獲查獲鑰匙（含感應器）1 付是高雄市○○區○○街182 巷1 號（B 棟）7 樓703 室之鑰匙。

該處是他委託林足於99年4 月25日以新臺幣（下同）5000元所承租的等語（見原審卷二第138 頁、第189頁、第91頁背面），除有鑰匙（含感應器）1 付扣案，亦有高雄市政府警察局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份及扣押物品清單2 份、查獲王正任時之扣案鑰匙1 串之照片1 張在卷為據（見原審卷二第118 頁、第193 頁、第281 至203 頁）。

是證人林足所稱被告委託她承租云云，已難遽採。

⑶證人洪嘉聰於檢察官偵查時具結證稱：高雄市○○區○○街是王正任藏毒品的地方，是他帶同警方前往查獲等語（見原審卷二第185 頁背面）；

其於原審審理時證稱：高雄市○○區○○街182 巷1 號7 樓B703號房間是王正任的倉庫，之前王正任有跟他說過倉庫在那邊，所以案發他才知道那是王正任的倉庫。

有跟王正任、林足去拿過幾次毒品，他有去過樓下，當時都是王正任或林足上樓去拿藥（拿毒品），他都是在樓下等。

沒有看過被告去過該倉庫拿毒品。

案發時他有帶刑警到現場，他跟刑警說是王正任的倉庫，查獲後他才知道是林足承租的，之前並不知道。

林足、王正任都有楠梓區○○街的鑰匙，林足有單獨帶他去過楠梓區○○街等語（見原審卷三第140 至142 頁）。

又證人即承辦警員陳聖武於原審審理時證稱：是99年6 月29日先查獲洪嘉聰，洪嘉聰住在高雄市○○區○○街地點，查完該地點之後馬上一部分人員到高雄縣鳳山市○○街去埋伏，查獲王正任之後，因為洪嘉聰供述楠梓區還有個倉庫擺放毒品，該倉庫是他「大」的，大的指王正任。

洪嘉聰有親自帶警方到現場，當時進去沒有到屋子裡面看過，只有拿王正任照片給管理員看，管理員就說王正任會來，住在7 樓，所以警方就派員在現場埋伏，凌晨2 點多才查獲被告。

因為當時尚有林足未緝獲，且懷疑尚有上游或共犯之類還沒有出現，所以隊長說倉庫先埋伏，非直接進去看，想要一網打盡。

99年6 月29日查獲王正任，有查扣楠梓區七樓B3鑰匙及晶片鎖，查獲被告當天99年6 月30日有在被告身上查扣楠梓區七樓B703鑰匙及晶片鎖，99年6 月29日查獲王正任，有查扣楠梓區住處鑰匙及晶片鎖等語（見原審卷二第96頁背面至98頁）。

再警方於偵辦王正任等人涉嫌販賣毒品案時，在監察王正任電話時，王正任持用之0000000000、0000000000號等2 線電話是經常出現在高雄市楠梓區○○○街附近（靠近楠梓區○○街182 巷1 號），且從王正任通話中得知，王正任是在高雄市○○區○○街附近取得毒品販售，但尚未偵查得知正確地點。

警方於上揭時、地查獲被告、李明財並扣得大量海洛因，係因於99年6 月29日16時45分許，在高雄市○○區○○路188 號等處所緝獲洪嘉聰等人，及陸續查獲到王正任等人後，全案在帶回偵辦時，洪嘉聰向承辦偵查員陳聖武坦承供稱：所販售之毒品係向王正任所購得，並且知悉王正任藏放毒品倉庫位置。

遂於查獲當晚由洪嘉聰帶同偵查員陳聖武等人前往高雄市○○區○○街182巷1 號勘查現場，並詢問大樓管理員確認王正任是經常出入該棟大樓7 樓B703號房，才部署警力在該大樓大廳埋伏多時，因而查獲被告、李明財2 人前往拿取毒品等情，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊99年12月3 日高市警刑大偵12字第0990035768號函、100 年4 月25日高市警刑大偵12字第100015431 號函及所附通訊監察書、通訊監察譯文附卷足憑（見原審卷二第134 至135 頁，卷三第4 至5 頁、第7 至8 頁、第9 至59頁）。

⑷依卷附被告所持用行動電話0000000000號之通訊監察譯文觀之，被告使用上開行動電話時之基地台位置均未曾出現在高雄市楠梓區，有原審法院99聲監字第001145號通訊監察書、被告所持用行動電話0000000000號之通訊監察譯文在卷可查（見偵卷第31至33頁、第109 至113 頁；

原審卷二64至66頁）。

⑸依上開高雄市○○區○○街182巷1 號7 樓B703號之查獲過程觀之，證人洪嘉聰既曾多次陪同王正任及林足前往拿取毒品海洛因，該大樓之管理員亦對王正任有印象，警方監察王正任持用之行動電話過程中，除發現王正任經常出現在高雄市楠梓區○○○街附近外，且自王正任持用之行動電話通訊監察譯文得知王正任是在高雄市○○區○○街附近取得毒品販售，僅係尚未偵查得知正確地點，而被告為警監察所持用行動電話期間，基地台位置均未曾出現在高雄市楠梓區，依常情及經驗法則，上址應係王正任委託林足承租後，供王正任放置毒品所用，應堪認定。

三、證人王正任於警詢時證稱：楠梓區○○街租屋處房間鑰匙除他有之外，被告還有1 付，鑰匙是他親自交給被告的，是方便被告將毒品拿去藏放。

被告遭查獲時扣得之海洛因7 包是被告所寄放要給他的等語（見原審卷二第138 頁背面）；

其於99年6 月30日偵查時具結證稱：曾叫被告到楠梓區○○街租屋處的冰箱內拿海洛因，後改稱：應該是林足叫被告去的。

楠梓區○○街遭查獲的海洛因是被告寄放的等語（見原審卷二第189 頁背面）；

99年10月12日偵查時又具結證稱：不知道被告到楠梓區租屋處拿的東西，是何人叫被告去拿的等語（見原審卷二第143 頁）；

於原審審理時再證稱：案發前幾天楠梓區有借被告住，他拿鑰匙給被告，他也有鑰匙，被告說雲林地檢署去被告家搜索，後來他又借被告住，被告有無在那邊住他不清楚，他一個星期沒有出門。

楠梓區住處除了他及被告有鑰匙，沒有其他人有鑰匙，林足也沒有鑰匙。

出事幾天前將向車行承租的車號6277-TK 號自小客車借給被告，跟楠梓區住處鑰匙一起拿給被告。

不知道楠梓區住處冰箱有擺放海洛因等語（見原審卷二第90頁）。

證人王正任或稱遭查獲時扣得之海洛因7 包是被告所寄放要給他的，或稱叫被告到楠梓區○○街租屋處的冰箱內拿海洛因，或稱應該是林足叫被告去，或稱不知道是何人叫被告去拿的，其所證述情節，有前後矛盾、不盡相符之處，則證人王正任所證：毒品係被告所有、寄放在楠梓區租屋處云云，難認非屬虛妄，自難遽採。

且證人王正任係於99年6 月29日18時55分許，在高雄縣鳳山市○○街161 號2 樓住處為警查獲，林足則未在場，業經證人林足於警詢時供述明確（見原審卷二第208頁背面），並有原審法院99年度訴字第1536號、99年度訴字第1536號王正任販賣第一級毒品案件之判決書1 份在卷可參（見原審卷三第69至102 頁）。

高雄市○○區○○街182 巷1 號7 樓B703號係王正任委託林足承租後，供王正任放置毒品所用，證人洪嘉聰亦曾多次陪同王正任及林足前往拿取海洛因，已如上述，是王正任為警查獲後，如楠梓區○○街租屋處內尚有海洛因未遭查獲，衡之海洛因價格不貲、物稀價昂，尚未為警查獲之林足自會設法將楠梓區○○街租屋處內之海洛因取走，以免遭警方查獲而蒙受重大損失，此觀扣案海洛因係先以報紙包裝後再裝入茶葉罐內作為掩飾，有扣案茶葉罐及報紙照片2 張在卷可憑（見偵卷第72頁），益見林足確有避免為警察查緝而刻意委託被告將海洛因自其上開楠梓區租屋處搬離之意圖。

則被告所供係於王正任遭查獲後，受林足之託前往拿取海洛因而欲送至高雄市○○區○○路、大順路口之某汽車旅館交予林足等語，堪以採信。

四、綜上所述，被告此部分之自白核與事實相符，應堪採信。其於本院審理時翻異之詞，與事實不符，無足採信。

本件事證明確，被告犯行堪以認定。

五、按運輸毒品罪係以基於運輸毒品之犯意，於拿取或收受毒品時，即屬已著手於運輸毒品行為之實行，而其既遂、未遂，應以是否起運離開現場為準，如已起運離開現場即屬既遂（最高法院97年台上字第230 號、98年台上字第4453號判決意旨參照）。

查被告有將裝有海洛因之茶葉罐自高雄市○○區○○街182 巷1 號7 樓B703號運輸至高雄市○○區○○路跟大順路口的某間汽車旅館交予林足之犯意，且係在上址取得裝有海洛因之茶葉罐後，搭乘電梯下樓至1 樓大廳，欲前往駕車離去之際即經警查獲等情，已如上述。

被告顯已著手實施運輸之行為，惟尚未駕車離去之際即被查獲，其行為仍屬尚未起運離開現場，應屬運輸毒品未遂。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之運輸第一級毒品未遂罪。

又檢察官起訴論罪法條雖謂被告所犯係毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品達一定數量罪，然檢察官起訴書犯罪事實業已載明被告係受林足之託前往林足與王正任位於高雄市○○區○○街182 巷1 號7 樓之租屋處拿海洛因，被告取得海洛因後，搭乘電梯下樓至1 樓大廳時，當場為警查獲，所為應該當於毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之運輸第一級毒品未遂罪，且檢察官亦已當庭更正起訴法條為毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之運輸第一級毒品未遂罪（見原審卷二第26頁背面），本院自得依檢察官變更後之法條論處，毋庸變更起訴法條，併此敘明。

被告與林足與就上揭運輸毒品犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯，至同案被告李明財則無證據足認與被告有共同運輸毒品之犯意聯絡，難以遽認為本件運輸毒品罪之共同正犯。

被告持有第一級毒品海洛因之低度行為應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告運輸毒品犯行尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

又按98年5 月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號、98年度臺上字第7231號判決意旨參照）。

被告就運輸第一級毒品未遂之犯行，分別於偵查及原審審理時均自白，已如上述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，被告有上開2 減輕事由，爰依法遞減之。

再被告所運輸之海洛因共7 包，檢驗前淨重137.14公克，檢驗後淨重127.10公克，純質淨重亦達93.75 公克，數量非微，依本件客觀之犯罪情節、日後可能造成之危害與被告主觀之犯罪動機而論，尚難認被告犯罪顯有足堪憫恕，而有情輕法重之虞，是無刑法第59條之適用，併此敘明。

六、原審認被告此部分罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項規定，審酌被告已年逾45歲，明知毒品對國民身體健康、社會治安及國家安全有重大危害，政府亦嚴禁毒品氾濫，竟受他人之託而為第一級毒品海洛因之轉運輸送之行為，若毒品順利流入施用毒品人口手中，不僅造成施毒者及其家人身心之痛苦，更對於社會治安造成相當潛在危害性，再本件運輸第一級毒品海洛因數量檢驗前淨重137.14公克，檢驗後淨重127.10 公克，純質淨重93.75 公克，數量亦非屬少量，及被告事後就運輸第一級毒品部分坦承犯行，且所運輸之第一級毒品海洛因尚未流入市面，未生實質危害，再兼衡被告係高中畢業（見警卷第8 頁）之教育程度、其犯罪所用之手段、目的、犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內量處有期徒刑10年；

並敘明：扣案由被告所運輸之第一級毒品海洛因，即附表一編號1 之碎塊狀檢品7 包（檢驗前淨重137.14公克，檢驗後淨重127.10公克，純度73.74%，純質淨重93.75 公克），經送鑑定結果，均確屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品海洛因，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，應俱依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬；

至包裝袋部分，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均一併沒收銷燬，其送驗耗損部分之毒品既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬；

又附表一編號2 之茶葉罐1 個、編號3 之報紙1 張，均係共同正犯林足所有，供被告運輸毒品包裝所用之物，已如上述，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。

其餘如附表一編號6 之門號0000000000號行動電話1 支（序號為00000000000000001號，含SIM 卡1 枚）、編號7 之門號0000000000號行動電話1 支（序號為00 0000000 000000 號，含SIM 卡1 枚）、附表編號10之千元鈔200 張（總計20萬元），被告雖於警詢、偵查及審理中均坦承為其所有，惟無法證明與本件運輸毒品犯罪有關或為被告運輸毒品所得之物，均不予宣告沒收；

如附表一編號8 之門號0000000000號行動電話1 支（序號為000000000000000 號，含SIM 卡1 枚）、附表編號9 之門號0000000000號行動電話1 支（序號為000000000000000010號，含SIM 卡1 枚），同案被告李明財雖於警詢、偵查及審理中均坦承為其所有，惟無法證明與本件運輸毒品犯罪有關，均不予宣告沒收。

；

如附表一編號4 之房屋租賃契約書1 本、編號5 之鑰匙1 串（含電梯感應晶片1 只），被告均否認為其所有，亦非供本件運輸毒品所用之物，均不予宣告沒收。

原審此部分認事用法均無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨，空言否認犯罪；

檢察官此部分上訴意旨，以原審量刑過輕，均指摘原判決此部分不當，均無理由，應予駁回。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所公告列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍為下列犯行：㈠意圖營利，於99年5 月13日晚間21時7 分39秒許，先持用「0000000000」門號撥打王正任所持用之「0000000000」門號聯絡購毒後，旋於隔日某時，在王正任位於高雄縣鳳山市○○街161 號2 樓之租屋處，交付第一級毒品海洛因1 兩予王正任，並收受王正任所交付之15萬元，以此方式販賣第一級毒品海洛因1 次。

㈡意圖營利，於99年5 月16日23時19分39秒許，王正任持用「0000000000」門號撥打被告所持用之「0000000000」門號聯絡購毒後，被告旋在上開時間後某時，在高雄市○○路「家樂福」附近，交付第一級毒品海洛因半兩及第二級毒品安非他命1 兩予王正任，並收受王正任所交付之12萬5 千元，以此方式販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命1 次。

因認被告就上開㈠所為，係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌；

就上開㈡所為，係犯同條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。

又買受毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

蓋毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是買受毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。

所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與買受者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與買受者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信買受者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院97年度台上字第277 號判決意旨參照）。

三、檢察官認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌，無非係以：證人王正任之證述、監聽譯文及扣案門號0000000000行動電話1 支等為其主要論據。

惟訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯行，辯稱：伊並未販賣海洛因、安非他命予王正任，因為職棒簽賭，王正任積欠伊18萬元，有三年沒有跟伊聯繫，讓伊找不到人，案發之前他陸陸續續將18萬元還給伊，第1 次還伊5 萬元，後來陸續拿海洛因抵債以償還18萬元，伊有在施用，所以他常叫伊去找他，就開始彼此聯繫，王正任應是為減刑才亂說等語。

四、經查：㈠證人王正任於警詢中供稱：海洛因是以每兩15萬元之價格向綽號阿二之被告所購買的，用來自己吸食，安非他命是向綽號阿糖之男子以每包5000元所購得；

後改稱：被警方所查獲之海洛因是被告拿到他這裡來讓他吸食及讓他去寄賣等語（見原審卷二第138 頁）。

於99年6 月30日偵查時具結證稱：在武松街搜索時，搜到的東西是被告寄放在他那裡的，是被告寄賣的。

被告是他的上游等語（見原審卷二第188 頁）。

於99年8 月27日偵查時具結證稱：都是跟被告聯絡買毒品要施用，只跟被告買被查獲的扣案毒品那一次。

被告在被查獲前幾天（即99年6 月29日被查獲前好幾天）到他鳳山武松街的住處，他跟被告買了30萬元的扣案海洛因，扣案的海洛因已經施用了一部分了。

99年5 月13日00：15：19譯文中「這樣過來收那個」，「那個」是叫被告過來收錢，因為之前有簽職棒，欠被告簽賭職棒的錢，所以要被告過來收錢；

後改稱：收錢有簽賭的錢，及跟被告買「藥」（海洛因）的錢；

又改稱：忘記跟被告買海洛因的時間了，那一次跟被告買多少錢，也忘記了，不知道是在鳳山還是楠梓的住處交易的。

99年5 月13日這一通電話，是被告有拿1 本金庸小說的書借他，譯文中的書、武俠就是指金庸小說。

99年5 月16日通訊監察譯文「如有空來那個」，「那個」是指純度比較高的毒品海洛因，我們會一起分享等語（見偵卷第87至89頁）。

於99年10月12日偵查時具結證稱：99年5 月13日00：15：19的通話，應該是伊與被告的對話，叫被告來收取海洛因的帳款。

伊賣的毒品是跟被告買的，於99年5 月間就開始跟被告買了。

不記得確切向被告購買毒品的時間、地點，地點在大順路、鳳山市及楠梓區都有，被告會把毒品送來，安非他命也是跟被告買的；

後又改稱：跟被告買過3 、4 次安非他命，一次買1 兩，1 兩是10錢安非他命，總計4 萬5000元。

買海洛因1 兩是15萬元，買海洛因的次數他不記得了，應該有4、5 次。

跟被告買毒品之前，會先以門號0000000000與被告聯絡。

99年5 月13日這通電話裡「書看完了沒有」就是被告問海洛因還有沒有。

「武俠的」也是指海洛因，他回答「看到第幾集」了就是指他要看看毒品存貨還有多少，而且使這個對話看起來像真的在說武俠小說，這一次有交易，這通電話打完以後，他就跟被告買了1 兩的海洛因，是在鳳山市○○街的住處內交易的，他當場交給被告15萬元。

99年5 月16日23：19：39電話中「如有空來那個」就是要被告有空過來送海洛因及安非他命，這一次買了半兩的海洛因及1 兩的安非他命，是在大順路「家樂福」附近交易的，半兩的海洛因計8 萬元，1 兩的安非他命是4 萬5000元。

有時候被告會直接過來找他，就不會先以電話聯絡，或是有遇到，就直接跟被告買了，就不會打電話了。

在鳳山市○○街搜到的毒品都是他的，他是跟被告買的等語（見偵卷第141 至143 頁）。

其於100 年3 月29日原審審理時證稱：之前有積欠被告金錢，是簽職棒的金錢，大概17萬多元，於98年曾經被被告帶至萬丹打，前年聯絡上之後，有返還金錢給被告。

有拿藥還被告，也有拿錢還被告，拿藥是指拿海洛因抵債。

於偵查中陳述，有向被告購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，有填寫自白書，大概購買4 、5 次，一次的金額有8 萬元、15萬元，這是買海洛因的錢，安非他命的錢是4 萬多元。

海洛因有買1 兩、有買半兩，一兩海洛因15萬元，半兩是8萬元。

上述購買毒品之交易有拿到家裡，也有到鳳山，也有到大順路，大順路地址忘記了，還有楠梓區承租的地方也有。

被告拿海洛因及安非他命給伊時，忘記現場還有何人，應該只有伊、被告2 人在場。

去年伊曾經被綁架，被告幫忙解決此事，欠被告人情，因為感念被告排解糾紛，所以不願意供出被告，檢察官訊問時不忍心說出通話譯文，後來回去之後有寫自白書承認。

都有請被告來收職棒及海洛因之錢。

99年5 月16日監聽譯文，99年8 月27日第一次向檢察官陳述時是感念被告之人情，不敢說出來，就販賣次數或數量沒有陳述很明確，99年10月12日第二次向檢察官陳述的意思是指向被告買海洛因。

99年5 月間有向被告購買毒品。

99年5 月13日及99年5 月16日之譯文中「那個」是指收帳款，是職棒簽賭及買藥之錢，99年5 月13日之譯文中「被告問書看完沒，是否要帶過去」，就是問毒品用完沒，以書代替毒品，通話之後當天晚上有交易，講完電話大概1 、2 個小時之後在鳳山市○○街住處，交付15萬元，向被告購買1 兩海洛因。

99年5 月16日之譯文中跟被告說「有空來那個」是叫被告送東西過來，被告有送半兩海洛因，還有1 兩安非他命過來，這次給被告125000元。

99年5 月13日買海洛因1 兩，才經過3、4 天之後又買了海洛因半兩。

99年5 月13日晚上9 時7 分，和被告通話後就交易，被告就拿毒品來鳳山，譯文中說「你明天日間再來那個」，是叫被告再來收錢，還是怎麼樣；

後改稱：99年5 月13日當天晚上9 點多通話，後來他跟被告說明天再來，不知道是隔天交易，還是當天晚上，就是有交易。

99年6 月29日被查獲有採尿，施用毒品來源是前幾天被告到伊那邊，向被告買的，跟99年5 月13日及16日購買毒品無關等語（見原審卷二第86至90頁、第91頁背面至92頁）。

其於原審法院另案99年度訴字第1536號王正任涉嫌販賣毒品海洛因案件100 年3 月31日之審理中供述：警詢筆錄就有說明是跟被告買的，武松街查到的毒品是跟被告買的等語（見原審卷二第164 、173 頁）。

證人王正任就其被警方所查獲之海洛因來源一節，或稱以每兩15萬元之價格向被告購買，用來自己吸食，或稱是被告拿來讓他吸食及讓他去寄賣，所述已有矛盾；

就其被警方所查獲之安非他命來源一節，或稱是向綽號阿糖之男子以每包5000元所購得，或稱被告會把毒品送來給他，安非他命也是跟被告買的，所述前後亦不相符。

且其關於購買毒品次數之供述，或稱只跟被告買被查獲的扣案毒品那一次；

或稱於99年5 月間就開始跟被告買了，不記得確切向被告購買毒品的時間、地點，地點在大順路、鳳山市及楠梓區都有，被告會把毒品送來，安非他命也是跟被告買的；

或稱跟被告買過3 、4 次安非他命，一次買1 兩，1 兩是10錢安非他命，總計4 萬5000元，買海洛因1 兩是15萬元，買海洛因的次數不記得了，應該有4 、5 次；

或稱有向被告購買第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，有填寫自白書，大概購買4 、5 次；

或稱99年5 月13日及99年5月16日通話後有向被告購買毒品；

或稱99年5 月13日當天晚上9 點多通話，後來跟被告說明天再來，不知道是隔天交易，還是當天晚上，就是有交易等多種情形。

其所述就購買毒品次數、99年5 月13日21時7 分許通話後有無交易亦有矛盾。

另就證人王正任關於與被告聯絡交易經過情形，或稱跟被告買毒品之前，會先以門號000000 0000 與被告聯絡；

或稱有時候被告會直接過來找他，就不會先以電話聯絡，或是有遇到，就直接跟被告買了，就不會打電話了等語，其前後陳述仍有矛盾之處。

再就通聯譯文用語之供述，或稱「那個」是叫被告過來收錢，因為之前有簽職棒，欠被告簽賭職棒的錢，所以要被告過來收錢，或稱收錢有簽賭的錢，及跟被告買「藥」（海洛因）的錢，或稱「那個」指純度比較高的毒品海洛因，會一起分享；

或稱「如有空來那個」就是要被告有空過來送海洛因及安非他命等語，其所述仍前後不一。

準此，證人王正任指述被告上開販賣第一級毒品、第二級毒品犯行中，關於購買毒品之次數、聯絡交易經過、通聯譯文用語之意義等重要事項，其指述情節均先後矛盾不一，其指述已有相當重大之瑕疵，是否可信，容非無疑。

㈡證人王正任所使用門號0000000000號行動電話，與被告所持用之門號0000000000號行動電話，於99年5 月13日21時7 分39秒許、99年5 月16日23時19分39秒通話之監聽譯文1 份，內容雖有提及「那邊書看完沒」、「那個～武俠的」、「我看一下～看到第幾集了」、「你明天日間再來那個」、「如有空來那個」等疑似指涉毒品之暗語。

惟觀諸全部對話，並無任何關於約定購買毒品種類、數量、交易金額之內容（監聽譯文內容如附表二編號1 、2 ，見偵卷第29至30頁），縱使該等對話係關於毒品之暗語，然被告與證人王正任間上開對話既未明示或暗示究係關於毒品之施用、轉讓、買賣，亦無任何金額、數量、毒品種類等之意思表示，亦難認被告已著手實施販賣毒品之行為。

㈢證人林足於警詢、偵查、原審審理時均證稱：不清楚王正任之毒品來源等語（見原審卷二第96頁、第210 頁背面、第214 頁背面），若被告確曾於上揭時、地販賣毒品予王正任，以證人林足與被告並無任何密切交誼，與王正任則具同居之親密關係，且王正任既已供出被告，證人林足何須再蓄意隱瞞而不指證被告？是證人王正任上開指證是否屬實，更非無疑。

至證人洪嘉聰於警詢時固證稱：被告與王正任應該是販毒上下游關係，被告為王正任之上游毒販，曾在99年5 、6月份時看過被告將毒品拿至鳳山王正任住所2 、3 次等語（見原審卷二第181 頁）；

於偵查中證述：被告與王正任應該是上下游的關係，被告是上游等語（見原審卷二第18 5頁背面）；

惟其於原審審理時證稱：因為王正任對被告很好，且會叫林足拿錢給被告，所以猜測被告和王正任應該是上下游關係。

有在鳳山王正任住處看過被告，沒有看過被告拿東西交付王正任，製作警詢筆錄當時毒癮發作人不舒服，所以隨便看過就簽名了。

看過林足拿錢給被告1 次，詳細數目不清楚，當庭筆劃約三、五公分的厚度，都是壹仟元的鈔票，是用橡皮筋捆成一疊，沒有聽到王正任或林足有跟被告說多少錢請他收下，不知道該款項是何用途等語（見原審卷三第140 至143 頁）。

證人洪嘉聰於警詢、偵查、原審審理之證述先後不一，已非可信；

且縱認證人洪嘉聰於警詢、偵查中之供述可信，惟其於警詢、偵查中之全部證述，僅泛指被告為王正任之毒品上游，並無任何關於被告與王正任約定購買毒品時間、地點、及毒品之種類、數量、交易金額、交易經過之具體內容，自難執為認定被告與王正任本件販賣毒品犯行之補強證據甚明。

㈣扣案被告所有之行動電話2 支，其中門號0000000000號行動電話固曾與證人王正任所使用門號0000000000號行動電話通話，惟該等通話之內容並無關於買賣毒品之對話一節，業據本院認定如前，是以上揭扣案之行動電話亦無從作為不利於被告之證據。

此外，公訴人並未提出其他補強證據，得以佐證被告有上開販賣海洛因、安非他命予證人王正任之事實，是尚難僅憑證人王正任於警詢、偵查及審理中先後不一致有明顯瑕疵之供述、監聽譯文及扣案門號0000000000行動電話1 支，遽為被告不利之認定依據。

㈤綜上所述，公訴人以被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予王正任之犯行，除證人王正任警詢、偵查及審理中之有瑕疵之證詞外，並未提出其他可作為被告販賣第一級、第二級毒品之積極補強證據以補強該供述之證明力，使本院形成被告有罪之確信，自不得遽為不利於被告之認定。

此外，本院復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之上述犯行，則被告之犯罪顯屬不能證明。

五、原審以不能證明被告此部分犯罪，因而依法諭知被告此部分無罪，核無違誤；

檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳中和
法 官 邱永貴
法 官 林水城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 1 月 10 日
書記官 蔡佳君
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第6項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：
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│為警於99年6 月30日2 時40分至3 時45分許，在高雄市楠梓區○○○
○街182 巷1 號1 樓大廳查獲被告、李明財後，命被告、李明財提出│
│後扣得（編號1 至3 及5 至9 扣押地點：高雄市○○區○○街182 │
│巷1 號1 樓大廳；編號4 扣押地點：高雄市○○區○○街182 巷1 │
│號7 樓B703號；編號10扣押地點：車牌號碼6277-TK號自小客車） │
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│編號│物品名稱及數量│說明及鑑定結果  │應否沒收銷燬或沒收│
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│ １ │毒品海洛因7包 │⑴送驗碎塊檢品7 │依毒品危害防制條例│
│    │（含包裝袋7 只│  包均含第一級毒│第18條第1項前段規 │
│    │）            │  品海洛因成分（│定均沒收銷燬（含包│
│    │              │  檢驗前淨重137.│裝袋7只）         │
│    │              │  14公克，檢驗後│                  │
│    │              │  淨重127.10公克│                  │
│    │              │  ，純度73.74%，│                  │
│    │              │  純質淨重93.75 │                  │
│    │              │  公克）        │                  │
│    │              │⑵鑑定報告：法務│                  │
│    │              │  部調查局99年8 │                  │
│    │              │  月5日調科壹字 │                  │
│    │              │  第00000000000 │                  │
│    │              │  號濫用藥物實驗│                  │
│    │              │  室鑑定書（偵卷│                  │
│    │              │  第77頁）      │                  │
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│ ２ │茶葉罐1個     │被告於警詢、偵查│依毒品危害防制條例│
│    │              │及本院審理中均供│第19條第1 項規定，│
│    │              │稱海洛因7 包係裝│予以沒收。        │
│    │              │於茶葉罐內，為供│                  │
│    │              │犯罪所用之物。  │                  │
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│ ３ │報紙1張       │被告於警詢中供稱│依毒品危害防制條例│
│    │              │海洛因7 包係以報│第19條第1 項規定，│
│    │              │紙包裝後再裝於茶│予以沒收。        │
│    │              │葉罐內，為供犯罪│                  │
│    │              │所用之物（警卷第│                  │
│    │              │9 頁）。        │                  │
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│ ４ │房屋租賃契約書│林足承租高雄市楠│不予沒收。        │
│    │1本           │梓區○○街182 巷│                  │
│    │              │1 號7 樓B703號之│                  │
│    │              │房屋租賃契約書，│                  │
│    │              │被告否認為其所有│                  │
│    │              │，亦非供本件運輸│                  │
│    │              │毒品所用之物。  │                  │
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│ ５ │租屋鑰匙1串（ │林足所承租高雄市│不予沒收。        │
│    │含電梯感應晶片│楠梓區○○街182 │                  │
│    │1 只）        │巷1 號7 樓B703號│                  │
│    │              │之鑰匙，被告否認│                  │
│    │              │為其所有，亦非供│                  │
│    │              │本件運輸毒品所用│                  │
│    │              │之物。          │                  │
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│ ６ │門號0000000000│被告雖於警詢、偵│不予沒收。        │
│    │號行動電話1 支│查及審理中坦承為│                  │
│    │（序號為352592│其所有，惟無法證│                  │
│    │00000000000 號│明與本件運輸毒品│                  │
│    │，含SIM卡1枚）│犯罪有關。      │                  │
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│ ７ │門號0000000000│被告雖於警詢、偵│不予沒收。        │
│    │號行動電話1 支│查及審理中坦承為│                  │
│    │（序號為356617│其所有，惟無法證│                  │
│    │000000000號， │明與本件運輸毒品│                  │
│    │含SIM卡1 枚） │犯罪有關。      │                  │
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│ ８ │門號0000000000│李明財於警詢中坦│不予沒收。        │
│    │號行動電話1支 │承為其所有，無法│                  │
│    │（序號為355712│證明與本件運輸毒│                  │
│    │000000000 號，│品犯罪有關。    │                  │
│    │含SIM 卡1 枚）│                │                  │
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│ ９ │門號0000000000│李明財於警詢中坦│不予沒收。        │
│    │號行動電話1 支│承為其所有，無法│                  │
│    │（序號為352377│證明與本件運輸毒│                  │
│    │000000000000號│品犯罪有關。    │                  │
│    │，含SIM 卡1 枚│                │                  │
│    │）            │                │                  │
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│１０│千元鈔200 張（│被告雖於警詢中坦│不予沒收。        │
│    │總計20萬元）  │承為其所有，惟無│                  │
│    │              │法證明與本件運輸│                  │
│    │              │毒品犯罪有關或為│                  │
│    │              │被告運輸毒品所得│                  │
│    │              │之物。          │                  │
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附表二：
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│編號│通訊監察譯文時間、內容                              │
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│ １ │99年5月13日21時7分39秒                              │
│    │甲：門號0000000000號（王正任）                      │
│    │乙：門號0000000000號（賴忠義）                      │
│    │                                                    │
│    │乙：你那邊書看完沒，還要給你帶過去嗎？              │
│    │甲：喔～那個～                                      │
│    │乙：那個～武俠的！                                  │
│    │甲：我看一下～看到第幾集了                          │
│    │乙：好                                              │
│    │甲：你明天日間再來那個！                            │
│    │乙：好！過去再講！                                  │
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│ ２ │99年5月16日23時19分39秒                             │
│    │甲：門號0000000000號（王正任）                      │
│    │乙：門號0000000000號（賴忠義）                      │
│    │                                                    │
│    │乙：喂！                                            │
│    │甲：如有空來那個！                                  │
│    │乙：在哪裡？                                        │
│    │甲：大順！                                          │
│    │乙：好！                                            │
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